Forfattere: Trine Baumbach
Udgivelsesdato: 05. august 2008
ISBN: 9788757419344
- Side 545 -
...indeholder både hjemmelskrav og krav til den strafferetlige fortolkning. De retlige implikationer for den strafferetlige normfastsættelse og den strafferetlige retsanvendelse, som følger af straffelovens § 1, er analyseret og beskrevet i det foregående. I det følgende vil jeg fremdrage nogle af de vigtigste konklusioner, jeg er nået frem til i afhandlingen.
(...)
- Side 547 -
...straffelovens § 1 i præmisserne, og dette uanset om tiltalte har påberåbt sig bestemmelsen i sine anbringender. Det er givet, at man ikke ud fra sådanne domme kan udlede generelle læresætninger om straffelovens § 1’s betydning for retsanvendelsen, idet udledning af generelle læresætninger ville kræve, at domstolene, hver gang der var tvivl om for-
(...)
- Side 548 -
tolkningen af en materiel straffebestemmelse, eksplicit gjorde rede for fortolkningsresultatets forhold til straffelovens § 1.
(...)
...sammenhængen mellem markedsføringslovens § 8, stk. 1, og stk. 2, og af forarbejderne til disse bestemmelser, at en konkurrence som den foreliggende, der ikke indgik i dagbladets stof, men i en særskilt reklametryksag – der ikke havde karakter af et periodisk skrift – ikke var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i § 8, stk. 2, men af forbudet i stk. 1.
(...)
...hjemmelsmangler. Man kan lidt frækt spørge, hvad der adskiller denne sag fra de mange andre, f.eks. den tidligere omtalte U 1991. 85H om overdækning af de 70 betonkummer i et dambrug. Her blev tiltalte også frifundet på baggrund af bestemmelsens ordlyd, og dermed i strid med forarbejderne, men straffelovens § 1 blev ikke citeret. Modsat siger det sig selv,
(...)
- Side 549 -
at man ikke i sager, hvor domstolene ikke direkte henviser til straffelovens § 1 automatisk kan slutte, at bestemmelsen ikke har haft betydning.
(...)
Men henvisningen til straffelovens § 1 kan også skyldes det mindre heroiske, nemlig at mindretallet var af den kontradiktorisk modsatte opfattelse, og at mindretallets argumentation var overbevisende, hvorfor flertallet måtte sætte trumf på sin argumentation.
(...)
Som følge af straffelovens § 1’s nogle gange eksplicitte, nogle gange implicitte, manifestering i strafferetten har jeg i afhandlingen analyseret det retlige indhold af bestemmelsen ved hjælp af alle typer af relevant retskildemateriale, hvor selve ordlyden naturligvis er blevet tillagt central betydning.
(...)
...indledningen har teorien alene viet § 1 begrænset opmærksomhed, hvilket formentlig skyldes, at § 1 er en af den slags bestemmelser, som mange uden nærmere granskning føler sig overbevist om, de ved, hvad indeholder. På baggrund af en nærmere analyse af bestemmelsen har jeg i afhandlingen påvist, at § 1 indeholder følgende momenter – her opregnet i punktform:
(...)
- Side 550 -
...idet ”forhold” i § 1’s forstand må antages at være synonymt med den materielle straffebestemmelses gerningsindhold (summen af de gerningsmomenter, der er beskrevet i den materielle straffebestemmelse). Set i relation til strafferettens legalitetskrav må de objektive straffrihedsgrunde anses for at falde uden for begrebet ”forhold” i straffelovens § 1.
(...)
...ville et modsat resultat have en indbygget selvmodsigelse, da straffelovens § 1 anerkender den begrænset udvidende fortolkning (fuldstændig lovanalogi). Heller ikke grundloven indeholder regler om straffeloves kvalitet. Der kan således ikke udledes et krav om klarhed af straffelovens § 1 eller grundloven, om end skønt der gælder et ideal om lex certa.
(...)
- Side 551 -
litetsprincip i straffelovens § 1 al straffelovgivning. Det giver på den baggrund efter min opfattelse ikke mening at stille et abstrakt kvalitetskrav, der alene gælder de legale forbud og påbud.
(...)
...med andre ord efter endt fortolkningsvirksomhed have fået tvivlen ryddet af vejen og dermed føle sig overbevist om, at der er realiseret et strafbart gerningsindhold. I sagen om journalisten og grillkniven i Københavns Lufthavn skriver det dømmende flertal i Højesteret direkte, at rækkevidden af våbenlovens bestemmelse ”kan give anledning til tvivl”.
(...)
- Side 554 -
...alvorligt og ikke blot ses som en tom indgangsbøn til straffeloven, må denne konfiskationshjemmel i relation til § 1 anses for ulovlig. Det samme gælder konfiskation efter § 77 a (og delvis § 75, stk. 5) i det omfang, der (endnu) ikke er begået en strafbar handling. Som allerede anført af Straffelovrådet i 1964 burde § 77 a flyttes til politiloven.
(...)
...retsfølger af den strafbare handling” i straffelovens § 1’s forstand – heller ikke selvom de retsbetingende kendsgerninger er, at der er begået et strafbart forhold (f.eks. fortabelse af arveret, udvisning og frakendelse af kørekort). I kapiteloverskriften til kapitel 9 burde ”retsfølger” af pædagogiske årsager derfor ændres til ”strafferetlige retsfølger”.
(...)
- Side 556 -
...forbyder § 1, at der pålægges en straf eller en kapitel 9-retsfølge. Efter artikel 7 vurderes tilfældet fra den modsatte vinkel: Uanset hvor straffende en retsfølge er, er den ikke en straf i artikel 7’s forstand, hvis den ikke er pålagt på baggrund af en anklage for en forbrydelse – artikel 7 er nemlig kun anvendelig, hvis der er tale om en straffesag.
(...)
- Side 557 -
...at statuere strafansvar, hvis tiltaltes adfærd er en realisation af et strafbart gerningsindhold. Der er således ikke gjort endeligt op med de to hensyn ved at lovfæste det strafferetlige legalitetsprincip i straffelovens § 1. Hensynene må inddrages som overordnede hensyn ved fortolkningen af de materielle straffebestemmelser i straffelovgivningen.
(...)
- Side 559 -
...§ 1 som nævnt ikke indeholder et forbud mod retroaktiv straffelovgivning, og af at menneskerettighedsdomstolen ikke vil anse en retroaktiv lov, der nykriminaliserer handlinger omfattet af artikel 7, stk. 2, for en krænkelse af det menneskeretlige legalitetsprincip sammenholdt med det anførte om, at straffeloven ikke har højere rang end andre love.
(...)
- Side 560 -
...er ikke hjemmel i nogen lov til fortolkningskonstruktionen fortsat forbrydelse – derimod er der hjemmel i straffelovens § 92 til at anses forholdene for straffrie. Det strafferetlige legalitetsprincip stiller krav til den strafferetlige retsanvendelse. Disse krav kan naturligvis ikke fraviges under påberåbelse af en retlig fortolkningskonstruktion.
(...)
- Side 561 -
Analogihjemlen i straffelovens § 1 angår ligestilling af et faktisk begået forhold med et i loven kriminaliseret forhold. ”[E]t sådant” i § 1 refererer til ”forhold” og ikke til ”straf”.
(...)
Efter straffelovens § 1 skal det mødende tilfælde ”ganske” kunne ligestilles med det i loven kriminaliserede. I strafferetten anvendes betegnelsen ”fuldstændig lovanalogi”.
(...)
- Side 562 -
...ordet ”ganske”. Hertil kan det ud fra en art lighedssynsvinkel og under inspiration fra norsk ret tilføjes, at det skal findes naturligt at give en fælles regel for tilfældene. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, er en domfældelse ikke forudsigelig for den tiltalte, hvorved domfældelsen ikke lever op til det retssikkerhedskrav, som § 1 er bærer af.
(...)
...kraft af § 1 – ikke noget grundlag at frifinde på. Dette udsagn kompliceres af, at der som angivet ikke gives en eksakt målestok for, hvornår betingelserne for at slutte fuldstændigt lovanalogt kan siges at være opfyldt. Finder retten imidlertid, at betingelserne er opfyldt, skal retten under henvisning til retskildereglen i straffelovens § 1 domfælde.
(...)
- Side 563 -
Som anført skal en straffedomfældelse både overholde de krav, der kan udledes af straffelovens § 1, og de krav, der kan udledes af menneskerettighedskonventionens artikel 7.
(...)
...(§ 1 og artikel 7) skal den udvidende fortolkning frem for alt være forenelig med den pågældende forbrydelses væsen, og fortolkningen skal være forudsigelig for den tiltalte. Det må i den forbindelse fremhæves, at den danske analogihjemmel er en lov analogihjemmel, og at der efter straffelovens § 1 stilles høje krav, for at der kan sluttes analogt.
(...)
- Side 564 -
...ikke at glemme, at der udelukkende er tale om en begrænset hjemmel til udvidende fortolkning, kunne det overvejes at sætte ordet ”begrænset” foran, således at fortolkningshjemlen i straffelovens § 1 blev benævnt ”begrænset udvidende fortolkning”. Dette vil ikke kollidere med ordlyden i straffelovens § 1, da denne slet ikke nævner termen ”analogi”.
(...)
...blevet inddelt i 3, nemlig i (1) gerningsmandens forhold skal være en realisation af et strafbart gerningsindhold, jf. straffelovens § 1, (2) forholdet skal være retsstridigt (fravær af objektive straffrihedsgrunde og krav om materiel typicitet), og (3) der skal hos gerningsmanden foreligge skyld i strafferetlig forstand (tilregnelighed og tilregnelse).
- Side 567 -
...legalitetsprincip, som det har fundet udtryk i straffelovens § 1, indeholder både et hjemmelskrav og krav til den strafferetlige fortolkning. § 1 stiller således krav til lovgiver i den forstand, at lovgiver må kriminalisere en adfærd ved lov eller ved lov bemyndige den udøvende magt til at kriminalisere den pågældende adfærd, hvis lovgiver ønsker et
(...)
- Side 568 -
...et forbud mod nykriminalisering eller øget straf med tilbagevirkende kraft. På trods af at der gælder en almindelig retsgrundsætning i dansk ret indeholdende et sådant forbud – stærkt understøttet af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 7 – synes det at være en betydningsfuld svaghed ved det (danske) strafferetlige legalitetsprincip.
(...)
...straffelovens § 1 burde ændres, således at den også kommer til at indeholde et sådant forbud, ligesom det – når det igen bliver tid til at tænke på en grundlovsændring – burde overvejes at kodificere det strafferetlige legalitetsprincip direkte i grundloven, således at dette for en retsstat så vigtige princip opnår det højst tænkelige beskyttelsesniveau.
(...)
...fortolkningsbegrænsningen fra den skrevne retskilderegel kan risikere at lede til den fejlagtige opfattelse, at der er tale om en legal ophævelse af fortolkningsbegrænsningen, er det efter min opfattelse bedst i overensstemmelse med borgernes retssikkerhed at bevare fortolkningsbegrænsningen i bestemmelsen. Men spørgsmålet er ikke ganske utvivlsomt.