Forfattere: Lasse Søholm Lindekilde
Udgivelsesdato: 01. december 2022
ISBN: 9788757453980
- Side 203 -
...heller ikke uden for antages at gælde en selvstændig adgang til omstødelse ved siden af de skrevne omstødelsesregler. Sideløbende med konkurslovens indførsel afskaffedes således ved lov nr. 299 af 8. juni 1977 bestemmelsen i DL 5-14-46. Bestemmelsens afskaffelse byggede på forslaget i betænkning nr. 606/1971, og blev blandt andet begrundet som følger:
(...)
...der kan omstødes. 15 15. Jf. også Mogens Munch, U 1978B.93, og Anders Ørgaard, Konkursret, s. 101. Der ses da heller ikke siden indførelsen af konkursloven af 1977 at foreligge retspraksis, hvor et omstødelseskrav støttes på en generel grundsætning i stil med actio pauliana. 16 16. Se ligeledes Patrik Lindskoug, TfR 2015, nr. 2, særligt s. 202.
(...)
...muligvis før konkursloven af 1977 et behov for at kunne tilsidesætte visse kreditorforringende dispositioner ved siden af konkurslovens regler, idet den daværende § 24 i konkursloven af 1872 – i modsætning til den nuværende bestemmelse i KL § 74 – alene omfattede kreditorbegunstigelser (forrykkende dispositioner). Bestemmelsen kan dermed både i henseende
- Side 210 -
...stået parterne klart, at dispositionen var båret af en sådan omgåelseshensigt. Det er disse grundlæggende betragtninger, som ligger til grund for udformningen af den almindelige omstødelsesregel, som tidligere fremgik af § 24 til konkursloven af 1872, og som nu følger af »generalklausulen« i KL § 74, jf. i det hele nærmere i nedenstående afsnit 4.3.
- Side 220 -
...fordringspantet og er sket i omstødelsesperioden«, dvs. om nettokreditnedbringelsen kunne omstødes efter nettometoden, jf. KL § 70, eller i stedet skulle betragtes som en betaling og dermed bedømmes efter § 67, herunder ved vurdering af ordinærreservationen. 74 74. Konkursboet havde ikke gjort KL § 67 gældende men derimod alene subsidiært KL § 74.
- Side 251 -
...§§ 67 eller 70 a. Uanset at sådanne forhold kan forhindre omstødelse efter de objektive regler, vil de subjektive omstødelsesregler alligevel efter omstændigheder kunne give adgang til omstødelse, og de kan generelt anvendes sideløbende med de objektive, såfremt betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt. 152 152. Jf. betænkning nr. 606/1971, s. 158.
(...)
Den væsentligste hjemmel må i denne henseende søges i generalklausulen i KL § 74, som vil blive nærmere behandlet i nedenstående afsnit 4.3. Forinden vil mulighederne for omstødelse i medfør af KL § 72, dog først blive kort behandlet i nedenstående afsnit 4.2.
- Side 256 -
...vil følgelig – ud over efter den foreslåede § 70 a – kunne omstødes efter andre regler end § 70, herunder navnlig konkurslovens §§ 72 og 74, forudsat at betingelserne for omstødelse efter disse bestemmelser er til stede« 173 173. Betænkning nr. 1459/2005, s. 339 samt betænkningens bilag 3, s. 9 og FT 2004-05, Tillæg A, s. 7421. (egen kursivering).
(...)
- Side 258 -
...KL § 72, stk. 2, ses da heller ikke i retspraksis at være hverken påberåbt eller anvendt med henblik på omstødelse af sikkerhedsforøgelser. Som følge af bestemmelsens relativt begrænsede tidsmæssige anvendelsesområde og ikke mindst eksistensen af generalklausulen i KL § 74 har problemstillingen da formentlig også alene beskeden praktisk betydning.
...forhold til omstødelse. 177 177. Efter forarbejderne har bestemmelsen således til formål at »... samle de tilfælde op, der går gennem de objektive reglers grovere masker«, jf. betænkning nr. 606/1971, s. 161. Bestemmelsen afløste således ved sin indførelse med konkursloven af 1977 den almindelige omstødelsesregel i § 24 i den hidtidige konkurslov.
(...)
Konkurslovens § 74 har følgende ordlyd:
(...)
- Side 259 -
...sikkerhedsforøgelse opnår en nedbringelse af sin kreditrisiko, vil dette i udgangspunktet kunne anses for at udgøre en begunstigelse af virksomhedspanthaver på de øvrige kreditorers bekostning. Såfremt panthavers risikoforbedring er omfattet af ovenstående, vil dispositionen således efter KL § 74 uden nogen tidsmæssig begrænsning kunne omstødes, såfremt:
(...)
...Capitel, s. 21. Dog er der ikke efter KL § 74 samme krav om, at konkursen på dette tidspunkt skulle være nært forestående, som efter § 24, jf. Mogens Munch, U 1980B.265 og Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s. 731. og3 panthaver var i ond tro om nr. 2 såvel som de omstændigheder, der lå til grund for nr. 1.
(...)
Modsat de objektive omstødelsesbestemmelser i KL §§ 70 og 70 a har KL § 74 i flere sager været påberåbt i forhold til omstødeligheden af et stiftet virksomhedspant.
(...)
...hvorvidt virksomhedspantet konkret kunne anses for etableret allerede i forbindelse med kassekredittens oprettelse (hvor selskabet efter sparekassens anbringender var solvent) eller først ved et budgetmøde afholdt dagen før virksomhedspantets tinglysning. Landsretten kom frem til sidstnævnte, hvilket dermed, sådan som sagen var forelagt, blev det rele-
(...)
- Side 260 -
...den samlede nettokreditudvidelse foretaget fra tidspunktet for virksomhedspantets etablering og indtil fristdagen (ca. DKK 54.000). Efter præmisserne skulle der ved denne nettoopgørelse lægges vægt på »... slutsaldoen på dispositionsdagen og slutsaldoen på fristdagen, idet der ses bort fra de bevægelser på kontoen, der fandt sted de pågældende dage.«
(...)
...virksomhedspantet for gammel gæld og nettonedbringelsen af kassekreditten skete på tidspunkter, hvor [A] var insolvent, at [banken] var eller burde være bekendt hermed og med, at banken herved blev begunstiget på andre kreditorers bekostning, at der var tale om utilbørlige dispositioner, og at dispositionerne derfor kan omstødes i medfør af konkurslovens § 74«.
(...)
...foretagne dispositioner havde handlet ansvarspådragende. I det følgende gennemgås alene det faktum, som var af relevans for omstødeligheden over for virksomhedspanthaver. I sagen var der ca. 7 måneder før selskabet S gik konkurs (6 ½ måned før fristdagen) blevet tinglyst et virksomhedspant pålydende DKK 8.000.000 til sikkerhed for S’ allerede eksiste-
(...)
- Side 261 -
...blevet bekendt med SKATs varslede momskrav, hvorfor banken efter omstændighederne måtte anses for at være i ond tro om S’ insolvens fra dette tidspunkt, og betingelserne for omstødelse af virksomhedspantet var dermed også opfyldt. Herefter fandt Højesteret efter en særskilt vurdering også indfrielsen af kassekreditten for omstødelig efter KL § 74.
(...)
...kreditnedbringelsen omstødelig med henvisning til såvel KL § 74, jf. § 76 og § 67, jf. § 75, stk. 1. I ovenstående sager tjente KL § 74 således for konkursboet til formål at »fjerne« selve virksomhedspantet, hvilket både afskærer panthavers forlods fyldestgørelse i skyldnerens formue på konkurstidspunktet og samtidig også – som særligt U 2013.429 H og U 2017.2838 H
(...)
- Side 262 -
...kunne anses for indgået på et tidligere tidspunkt. Højesteret fandt således, »... at den nedskrivning af den usikrede bankgæld, som banken under disse omstændigheder opnåede, på utilbørlig måde begunstigede banken på de øvrige kreditorers bekostning, og at banken kendte eller burde have kendt de omstændigheder, der gjorde dispositionen utilbørlig.«
(...)
- Side 263 -
...kassekredit samt, at ordningen reelt ikke havde tilført pantsætter yderligere likviditet, jf. også nedenfor om utilbørlighedsvurderingen. Højesteret må med andre ord efter en samlet vurdering have anset såvel selve factoringordningen, som den herigennem opnåede kreditnedbringelse for utilbørlig og derfor omstødelig over for banken efter en nettometode.
(...)
...ikke har været tiltrådt – vil skulle betragtes som en betaling og dens omstødelighed derfor også vurderes uafhængigt af selve virksomhedspantsætningens omstødelighed. De ovenfor beskrevne konkrete omstændigheder omkring sagerne vedrørende virksomhedspant gør dog, at der ikke efter den foreliggende praksis er klare holdepunkter for en sådan konklusion.
(...)
- Side 265 -
...vurderingstidspunktet synes at være af underordnet betydning for Højesterets bedømmelse af omstødelsesspørgsmålet i sagen, idet banken for Højesteret havde frafaldet sit oprindelige anbringende om, at virksomhedspantet var aftalt allerede 7 måneder forud for tinglysningen, og da der blandt dommerne i Højesteret var enighed om, at betingelserne om insol-
(...)
- Side 266 -
...op til panthaver at bevise, at denne tilstand alene var forbigående, jf. Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s. 731. I denne henseende kan muligheden for at løfte beviset for insolvens og ikke mindst ond tro indebære betydelige udfordringer og vil dermed antageligt også ofte i praksis kunne udelukke omstødelse.
(...)
...først omstødelse af sikkerhederne, herunder to virksomhedspantebreve, efter KL § 74 og dernæst omstødelse af kassekreditnedbringelsen efter KL §§ 67 og 74. Byretten fandt ikke i sagen tilstrækkeligt grundlag for at omstøde sikkerhederne, hvilket blev baseret på en bevismæssig vurdering af såvel pantsætters insolvens som ikke mindst panthavers onde tro.
(...)
- Side 267 -
...(utilbørlig). Det kan således godt være, at utilbørlighedsvurderingen ved stiftelsen af et nyt virksomhedspant for gammel gæld som ovenfor beskrevet er af underordnet betydning i forhold til kriterierne om insolvens og ond tro, men dette vil formentlig ikke være tilfældet ved bedømmelsen af en sikkerhedsforøgelse inden for et eksisterende virksomhedspant.
(...)
- Side 268 -
Fra tidligere retspraksis vedrørende bedømmelsen af factoringarrangementer kan formentlig findes en vis vejledning i landsrettens afgørelse i U 1996.56 H, som således konkret afviste omstødelse i medfør af KL § 74 med følgende begrundelse: 199 199. Dommen er også kommenteret af Jørgen Nørgaard i U 1996B.196.
(...)
...konkursen. Under disse omstændigheder kan nedbringelse af kassekreditten ikke anses som en utilbørlig begunstigelse af sagsøgte på de øvrige kreditorers bekostning, hvorfor sagsøgers påstand om omstødelse i henhold til konkurslovens § 74 ikke tages til følge« 200 200. Konkursboet gentog ikke sit anbringende om KL § 74 for Højesteret. (egen kursivering).
(...)
...opstået sikkerhedsforøgelse som kreditnedbringelse være omstødelig efter KL § 74. Efter præmisserne i U 2010.2743 V vil denne sikkerhedsforøgelse i givet fald skulle opgøres efter en nettometode. I et sådant tilfælde vil sikkerhedsforøgelsen skulle opgøres fra det tidspunkt, hvor alle betingelserne om utilbørlighed, insolvens og ond tro er opfyldt.
(...)
...den samme og – grundet bevisbyrden i nogen grad værre – efter KL § 74 som efter KL § 70 a. Den primære betingelse for at der kan ske omstødelse er således fortsat, at der efter en samlet vurdering er sket en utilbørlig sikkerhedsforøgelse, hvilket igen forudsætter, at konkursboet kan dokumentere udviklingen af virksomhedspantets omfang bagud i tid.
- Side 269 -
...boets tab«, jf. KL § 75, mens den begunstigede ved subjektiv omstødelse skal »... svare erstatning efter almindelige regler«, jf. KL § 76. Særligt ved generalklausulen i KL § 74 følger kravet om boets lidte tab også direkte som en omstødelsesbetingelse efter ordlyden, når der henvises til, at begunstigelsen skal ske »... på de øvriges bekostning«.
(...)
- Side 270 -
...kommentarer, ligesom den som beskrevet gennem tiden har opnået genklang i andre dele af den juridiske litteratur. 204 204. Den eksplicitte bemærkning om, at vurderingstidspunktet for skadesbetingelsens opfyldelse er dispositionstidspunktet, er sidenhen tilføjet i 5. udgave af Konkursloven med kommentarer og er også blevet videreført i senere udgaver.
(...)
...kriteriet om, at dispositionen skal fremtræde utilbørlig, ligeledes efter omstændighederne anses for at rumme et vist krav om dispositionens umiddelbart skadeforvoldende karakter. Derimod kan de grundlæggende procesbesparelseshensyn og hensyn til kreditorerne, der ligger til grund for adgangen til objektiv omstødelse omvendt tale i den anden retning.
(...)
...udstrækning implicit er indeholdt i de materielle (lovhjemlede) omstødelsesbetingelser. Et sådan element kan eksempelvis anses for indeholdt i gavebegrebet i KL § 64, i definitionen af en betalings afgørende forringende karakter efter KL § 67, stk. 1, 3. led, og i kriteriet om, at en disposition skal fremtræde utilbørlig efter KL § 74. Derimod fore-
(...)
- Side 273 -
...Dette gælder, uanset om dispositionen konkret skal betragtes som en betaling eller som en sikkerhedsstillelse, men i det følgende vil der primært blive fokuseret på tilfælde, hvor der konkret er sket en kreditnedbringelse. Dette forhold udtrykkes vedrørende omstødelse i medfør af KL § 74 (forslagets § 73) også som følger i konkurslovens forarbejder:
- Side 281 -
...tredjemandssikkerheder eller et eventuelt omstødelseskrav i henhold til KL § 80 vil afskære konkursboet adgangen til at gøre det fulde omstødelseskrav gældende over for panthaver, såfremt dette kan ske efter enten KL §§ 72 eller 74, begge jf. § 76. 235 235. Jf. også Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Kreditorerne, s. 227 og Anders Ørgaard, Konkursret, s. 166.
(...)
- Side 282 -
...anbringender, herunder udover ovenstående blandt andet også påstand om omstødelse over for de frigjorte kautionister efter KL § 80. De konkursramte selskaber havde desuden begge stillet virksomhedspant. Dette aspekt af dommen behandles nærmere i nedenstående afsnit 5.3. I dette anbringende fik banken dog ikke medhold, hvilket byretten begrundede som følger:
(...)
...237 237. Jf. Anders Ørgaard, Konkursret, s. 166. Denne forskel på retsvirkningerne af subjektiv og objektiv omstødelse er i særlig grad af betydning, såfremt konkursboet konkret er afskåret fra at gøre kravet gældende over for en sådan tredjemand, fordi denne ikke var nærtstående til skyldneren og i øvrigt i god tro om betalingens omstødelighed.
- Side 286 -
...vedrørende KL §§ 70 a og 74. Af disse grunde – og fordi omstødelse af kreditnedbringelsen efter KL § 70 a almindeligvis vil være vanskeligere end efter KL § 67 – vil panthaver principielt efter omstændighederne kunne have en interesse i at gøre gældende, at pantet er tiltrådt, jf. til illustration også nedenstående behandling af afgørelsen i U 2022.839 H.
- Side 288 -
...uomstødeligt virksomhedspant i X pålydende DKK 1.000.000 og omfattende bl.a. kundefordringer, varelager og immaterielle aktiver. Der var under sagen mellem parterne enighed om, at banken tiltrådte virksomhedspantet den 27. januar 2016, dvs. efter den omtvistede nedbringelse af kassekreditten. 250 250. Se dog nærmere i nedenstående kapitel 7, afsnit 3.5.4.3.
- Side 289 -
...fordi konkursboet også havde gjort KL § 74 gældende, ligesom retten i relation til omstødelse efter KL § 67, jf. § 75, lagde bevisbyrden for sikkerhedernes fuldgode karakter over på banken. En bevisbyrde byretten ikke fandt, at banken havde løftet, hvorfor retten i henhold til konkursboets påstand fandt kreditnedbringelsen omstødelig, jf. KL § 67.
- Side 302 -
...konkursboet om muligt i stedet at rette omstødelseskravet mod denne tredjemand (i det følgende omtalt som »kautionisten«). Tilsvarende kan en sådan mulighed for at rette omstødelseskravet mod kautionisten være relevant i de tilfælde, hvor omstødelsen over for panthaver konkret måtte være afskåret som følge af dennes gode tro, jf. KL §§ 72 eller 74.
(...)
- Side 305 -
Er de beskrevne betingelser for omstødelse efter de subjektive bestemmelser i KL §§ 72 og 74 opfyldt over for kautionisten, vil omstødelse kunne ske direkte efter disse bestemmelser. 271 271. Jf. også Anders Ørgaard, Konkursret, s. 168.
(...)
...omstødelse efter »... § 74, sammenholdt med § 80, stk. 3...«, samt U 2007.761 H, hvor konkursboet i sine anbringender gjorde gældende, at »Dispositionen er derfor også omstødelig efter konkurslovens § 74. Det er en smagssag, om konkurslovens § 80 tillige skal citeres.« Denne sidstnævnte bemærkning kan kun tiltrædes så længe, der ikke kan være tvivl
(...)
- Side 306 -
...272 272. Jf. U 1986.875 H og tillige U 1952.616 Ø, hvortil der også henvises i forarbejderne til KL § 74, jf. betænkning nr. 606/1971, s. 163. Herudover følger det tillige af ovenstående stk. 3, at omstødelse efter de objektive bestemmelser desuden kan ske, såfremt kautionisten var nærtstående til pantsætter, dvs. efter §§ 67, stk. 2, og 70, stk. 2.
(...)
- Side 309 -
...forøgelsen har været »til fordel for« en nærtstående kautionist. 280 280. Se i samme retning Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., Virksomhedspant, s. 192. Konkursboets eneste redskab til at ramme sådanne dispositioner vil derfor være at anvende KL § 74 med de materielle og bevismæssige udfordringer, dette så indebærer, jf. ovenstående afsnit 4.3.