Forfattere: Karsten Hagel-Sørensen
Udgivelsesdato: 16. januar 2016
ISBN: 9788757434880
Bemærk, at § 179 blev ændret efter bogens udgivelsesdato. Se i forarbejderne til § 179, om det har en betydning.
- Side 387 -
Reglerne om ændringer af kontrakter var ikke reguleret i det tidligere udbudsdirektiv, men var udviklet igennem praksis fra EU-Domstolen. Med det nye udbudsdirektivs artikel 72 følger reglerne om kontraktændringer nu direkte af direktivet. Reglerne er implementeret i udbudslovens §§ 178-184.
(...)
- Side 388 -
...kodificering af gældende ret, er der dog også en række områder, hvor de nye udbudsregler indfører fornyede retlige rammer for adgangen til at ændre en allerede indgået kontrakt uden krav om fornyet udbud. Det er i afsnit 2 angivet, i hvilket omfang reglerne i udbudslovens §§ 178-184 er udtryk for en kodificering af gældende ret eller udtryk for en nyskabelse.
- Side 389 -
I det følgende afsnit vil reglerne om kontraktændringer i medfør af udbudslovens §§ 178-184 kort blive gennemgået. Reglerne om ændringsklausuler og overdragelse af kontrakter vil desuden være genstand for yderligere behandling i afsnit 3.
...praksis for kontraktændringer, at en ændring af grundlæggende elementer i bestemmelserne i en kontrakt betragtes som indgåelse af en ny kontrakt, hvilket kræver fornyet udbud, jf. udbudslovens § 178. 636 636. Udbudsdirektivets artikel 72, stk. 4. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med undtagelsesbestemmelserne i udbudslovens §§ 179-183. Hvis en æn
- Side 390 -
...ændringer i medfør af kontrakten og ikke ændringer af kontrakten. Dette var også tidligere gældende ret i medfør af præmis 35-37 i pressetext-sagen, 638 638. Dom Pressetext, C-454/06, EU:C:2008:351. hvorefter en ændring som udgangspunkt ikke udgør en ændring af kontraktens grundlæggende elementer, hvis ændringsmuligheden er beskrevet i kontrakten.
(...)
- Side 391 -
...deres anvendelse. Endelig må ændringen ikke indebære, at ændringen berører kontraktens overordnede karakter. Dette udelukker i henhold til EU-Kommissionen ændringsklausuler, der ændrer kontrakten til » noget andet «. 639 639. Kommissionens forslag til udbudsdirektivet – cluster 8 (Dok.11266/12 af 14. juni 2012) anvender ordlyden »something different«.
(...)
Udbudslovens § 179 opstiller således en række betingelser for indholdet og formuleringen af ændringsklausulerne, men sætter i øvrigt ikke noget eksplicit loft for hverken værdien, det kvalitative eller det kvantitative indhold af ændringen.
- Side 397 -
...leverandøren uden udbud ikke kan ske i andre tilfælde end de i udbudsdirektivet anførte. Se i modsat retning Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement. Vol. 1, 3rded., 2014, s. 604, der synes at være fortaler for, at overdragelse uden udbud også kan ske i andre tilfælde, blot ordregiver ikke har indflydelse på valget af ny leverandør.
(...)
- Side 398 -
...dette følger af en klar, præcis og entydig ændringsklausul eller -mulighed, jf. udbudslovens § 179. En sådan henvisning til udbudslovens § 179 ville have været overflødig, hvis det havde været hensigten, at udskiftning af en leverandør uden udbud i alle tilfælde kunne ske, hvor dette måtte følge af en af de øvrige undtagelser i udbudslovens §§ 179-183.
- Side 411 -
...kumulativt forstået på den måde, at såfremt en ændring af et grundlæggende element i kontrakten kan foretages med hjemmel i en af de øvrige bestemmelser i udbudsloven, vil denne ændring kunne foretages, selv om dette er udelukket efter udbudslovens § 182, stk. 1, nr. 2. 698 698. Lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 201.
- Side 413 -
...leverandør. 702 702. Se hertil præambelbetragtning nr. 111 til udbudsdirektivet, der anfører, at » sådanne klausuler må ikke give dem [ordregiver] ubegrænset spillerum «, samt forarbejderne til udbudslovens § 179 (lovforslag nr. L 19 til Udbudslov, fremsat den 7. oktober 2015, s. 200), der anfører, at ordregiver ikke må have et ubetinget frit valg.
- Side 422 -
...fokus på, hvilke krav udbudsreglerne opstiller for, at parterne kan støtte ret på en klausul om ændring af kontrakten. Afsnittet vil i den forbindelse opstille en række praktiske eksempler til brug for vurderingen heraf. Endelig indeholder afsnittet en sammenfatning med en række praktisk anvendelige anbefalinger til udformningen af ændringsklausuler.
- Side 423 -
...medfører en ændring af kontraktens grundlæggende elementer, skal efter ordlyden af udbudslovens § 179 være udfærdiget i klausuler. Disse kan enten være i form af optioner (f.eks. tilkøbsoptioner eller optioner om forlængelse) eller ændringsklausuler. 724 724. Kommissionens forslag til udbudsdirektivet – cluster 8 (Dok.11266/12 af 14. juni 2012).
- Side 424 -
Udbudslovens § 179 opstiller en række krav til både formuleringen og indholdet af klausuler om kontraktændringer. Ændringsklausulerne skal være klare, præcise og entydige således, at ordregiveren ikke gives et ubetinget frit valg med hensyn til, hvilke ændringer der kan foretages i en offentlig kontrakt.
(...)
Først og fremmest skal ændringen være beskrevet i klare, præcise og entydige klausuler, jf. udbudslovens § 179, 1. pkt. En ændringsklausul vil ifølge lovens forarbejder opfylde betingelsen – og dermed være klar, præcis og en
- Side 425 -
...ændringer kan ske. Desuden vil det praktisk talt være umuligt for en tilbudsgiver at fastsætte en pris for disse ændringstyper, hvorfor behovet for forhandlinger (i strid med udbudslovens § 179) kan opstå. Det anbefales derfor, at der udvises en vis tilbageholdenhed med at indføre ændringsklausuler, der regulerer disse områder af mere kontraktuel art.
- Side 426 -
...dermed konkurrenceudsat i overensstemmelse med udbudslovens § 179, hvilket må anses som kommercielt fordelagtigt for ordregiver, idet prisen har været genstand for konkurrence mellem tilbudsgiverne. Ulempen er dog, at optioner skal evalueres på samme måde som hovedydelsen, jf. udbudslovens § 30, og derfor potentielt kan skævvride tilbudsevalueringen.