OneMed A/S mod Region Hovedstaden
Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet for Udbud J.nr.: 21/09916
(Mette Langborg) 29. september 2021 Tildelingsbeslutningen er efterfølgende annulleret af Region Hovedstaden og
klagen herefter tilbagekaldt, således at delkendelsen er klagenævnets ende-
lige afgørelse K E N D E L S E
OneMed A/S
(advokat Anne Bergholt Sommer, Aarhus)
mod
Region Hovedstaden
(advokat Ea Meyer, København)
Intervenient:
Aktum A/S
(advokat Mikkel Taanum, København)
Intervenient:
Abena A/S
(advokat Annelouise Dalgaard Pedersen, Hellerup)
Klagenævnet har den 31. august 2021 modtaget en klage fra OneMed A/S
(”OneMed”).
OneMed har anmodet om, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virk-
ning. 2.
Region Hovedstaden har protesteret mod, at der tillægges klagen opsættende
virkning.
Klagenævnet har truffet afgørelse vedrørende opsættende virkning på det fo-
reløbige grundlag, der foreligger, nemlig klageskrift med bilag 1-10, proces-
indlæg fra Aktum A/S (”Aktum”), supplerende klageskrift med bilag 11-18,
svarskrift med bilag A og A3, supplerende processkrift I med bilag 19, pro-
cesskrift A med bilag B og C, supplerende processkrift II og supplerende
processkrift B.
Klagens indhold:
OneMed har nedlagt følgende påstande: ”Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Hovedstaden har
handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed
i udbudslovens § 2 ved ikke at have udelukket tilbudsgiverne Abena A/S
og Aktum A/S fra udbuddet, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, subsi-
diært ved ikke at have afvist tilbudsgiverne Abena A/S og Aktum A/S fra
udbuddet, jf. udbudslovens § 2, idet der foreligger plausible indikationer
til at konkludere, at Abena A/S og Aktum A/S har koordineret deres til-
bud med henblik på at fordreje konkurrencen ved udbuddet.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Hovedstaden har
handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed
og derved tilsidesat udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddene fra
Abena A/S og/eller fra Aktum A/S som følge af, at aktørernes koordine-
rede tilbudsafgivelse indebar en omgåelse af udbudsmaterialets begræns-
ning af, at en tilbudsgiver af hensyn til forsyningssikkerheden alene
kunne tildeles én delkontrakt.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at Region Hovedstaden har handlet i strid
med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens
§ 2 ved ikke at afvise tilbuddene fra Abena A/S og Aktum A/S som ikke-
konditionsmæssige, idet tilbuddene ikke opfyldte krav nr. 44 i kravspe-
cifikationen, som var et mindstekrav.
Påstand 4
Klagenævnet skal annullere Region Hovedstadens beslutning af 20. au-
gust 2021 om tildeling af kontrakten til Abena A/S og Aktum A/S, jf.
klagenævnslovens § 13, stk. 1, nr. 2, som følge af, at Region Hovedstaden 3.
har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtig-
hed i henhold til påstand 1, 2 og/eller 3.” Region Hovedstaden har vedrørende påstand 1 nedlagt påstand om afvisning,
subsidiært, at påstanden ikke tages til følge. Regionen har vedrørende på-
stand 2-4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Andre oplysninger i sagen:
Region Hovedstaden udbød ved udbudsbekendtgørelse nr. 2021/S 112-
291274 af 6. juni 2021 som offentligt udbud to delkontrakter om indkøb af
nitril undersøgelseshandsker.
Region Hovedstaden varetog ifølge sagens oplysninger udbudsproceduren
hvor de handlede i eget navn på vegne af Styrelsen for Forsyningssikkerhed
i Danmark. Udbuddet er iværksat som led i etableringen af et EU-nødlager
for værnemidler (rescEU), der skal kunne bistå EU-medlemsstaterne i til-
fælde af svigtende forsyninger af værnemidler til de nationale lagre.
Udbuddet var som nævnt opdelt i to delaftaler, og den enkelte tilbudsgiver
kunne alene få tildelt én kontrakt. Hver delkontrakt havde en værdi af
39.736.000 kr., og tilbudsgiverne skulle afgive tilbud på den mængde hand-
sker, som de kunne tilbyde i forhold til den på forhånd fastsatte kontrakt-
værdi, jf. bl.a. udbudsbetingelsernes pkt. 4.1.
Af udbudsbetingelserne fremgår endvidere bl.a.: ”14.1 Tildelingskriterium
Kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som identi-
ficeres på grundlag af kriteriet:
Bedste forhold mellem styk antal, kvalitet og initial levering.
Kriteriet bedømmes ud fra følgende underkriterier:
Underkriterierne vægter samlet 100 %:
◼ Styk antal vægter 50 %
◼ Kvalitet og funktionalitet vægter 45 %
◼ Initial levering vægter 5% 4.
De point, som Ordregiver i sin tilbudsevaluering giver underkriterierne,
vil i den samlede evaluering blive ganget med den oplyste vægt og lagt
sammen til et samlet resultat.
Tildelingen vil foregå således, at de 2 tilbudsgivere, der opnår det højeste
samlede resultat, vil hver få tildelt delkontrakter på hver 39.736.000
DKK ex. Moms.
Det er ikke muligt at opnå begge kontrakter, da Ordregiver, af hensyn til
forsyningssikkerhed, ønsker 2 leverandører.
Denne opdeling foretages for at sikre forsyningssikkerheden.
14.2 Styk antal
Styk antal vurderes på basis af de tilbudte mængder oplyst i de modtagne
tilbud til det angivne beløb jf. pkt. 4.1.
Underkriteriet ”Styk antal” evalueres efter en pointmodel på en skala fra
0-100 point med decimaler, hvor højeste styk antal (i konditionsmæssige
tilbud) får makspoint.
Den anvendte evalueringsmodel er en lineær nulpunktsmodel, hvor 0 po-
int (”nulpunktet”) fastlægges som en fast procentsats 50 % under styk
antallet for tilbuddet med det højeste styk antal, og 100 point gives til det
tilbud med det højeste styk antal. Point interpoleres med 2 decimaler for
de øvrige tilbud mellem det højeste styk antal og det i evalueringsmodel-
len angivne nulpunkt. Tilbud med styk antal lavere end nulpunktet, tilde-
les 0 point.
14.3 Kvalitet og funktionalitet
Kvalitet og funktionalitet vurderes som angivet i kravspecifikationen.
Underkriteriet Kvalitet og Funktionalitet evalueres efter en pointmodel
på en skala fra 0-100 point med decimaler. Der tildeles point for hvert
kriterium (B-krav) i hele 20’ere. Hvert kriterium vægter lige, med mindre
andet konkret er angivet, og der tildeles point således, at maksimumpoint
svarer til den af ordregiver bedst kendte løsning/besvarelse, 60 point er
tilfredsstillende og 0 point er ikke opfyldt.
Til sidst adderes (del)positionernes vægtede karakter, som således udgør
karakter for Kvalitet og funktionalitet.
14.4 Initial levering 5.
Initial levering vurderes på baggrund af det styk antal handsker tilbuds-
giver kan levere i den første delleverance jf. bilag 3. Jo flere handsker
desto bedre.
Den anvendte evalueringsmodel er en 5-trins skala: ”
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 7. juli 2021 havde Region
Hovedstaden modtaget 30 tilbud, herunder tilbud fra bl.a. OneMed, Abena
A/S (”Abena”) og Aktum.
Aktum og Abena tilbød begge produktet ”undersøgelseshandske Abena Clas-
sic, blå nitril, pudderfri” i størrelse x-small til x-large. Abena er producenten
af den tilbudte handske.
Tilbudsbilaget ”Kravspecifikation” fra henholdsvis Abena og Aktum inde-
holder bl.a. følgende kravbesvarelser [her gengivet samlet]:
Krav
nr. Kravets indhold Abenas besvarelse af
kravet
Aktums besvarelse af
kravet
…
9 Inderæsken skal
være tydeligt mær-
ket med varenum-
mer, CE mærkning,
overholdelse af EN
455-1, 2, 3, 4, og
EN 374, lotnr., ud-
løbsdato, og stk.
antal. Æsken er tydligt mær-
ket med varenummer,
CE-mærkning, over-
holdelse af EN374, lot
nr., udløbsdatao, og
antal stk. Æsken er tydligt mær-
ket med varenummer,
CE-mærkning, over-
holdelse af EN374, lot
nr., udløbsdatao, og
antal stk. 6.
15 Inderæsken skal
forblive intakt, ind-
til alle handsker er
udtaget. Æskernes materiale
forbliver intakt indtil
sidste handske, ved
korrekt håndtering. Æskernes materiale
forbliver intakt indtil
sidste handske, ved
korrekt håndtering. 20 Det vurderes posi-
tivt, at inderæsken
er tydeligt mærket
med forskellig far-
vekodning for hver
størrelse på front
og på begge ender. Æskerne er alle farve-
kodet efter størrelse.
Både på front og sider. Æskerne er alle farve-
kodet efter størrelse.
Både på front og sider. 21 Det vurderes posi-
tivt, at dispense-
ringsåbningen er
nem at åbne/an-
bryde. Æsken har dobbelt
perforering som gør
det nemt at åbne di-
spenserboksen. Der-
udover har æsken en
sideåbning ved perfo-
rering som hjælper
med at åbne æsken
nemmere. Flappen er
perforret således at
den kan fjernes med
en hånd. Æsken har dobbelt
perforering som gør
det nemt at åbne di-
spenserboksen. Der-
udover har æsken en
sideåbning ved perfo-
rering som hjælper
med at åbne æsken
nemmere. Flappen er
perforret således at
den kan fjernes med
en hånd. 27 Handsken skal
være tekstureret på
fingerspidserne.
Handsken er tekstruret
på fingerspidserne.
Handsken er tekstruret
på fingerspidserne.
35 Det vurderes posi-
tivt, at handsken
har en god pasform
herunder, at man-
chetten sider tæt
omkring håndled-
det og er komforta-
bel at have på. Handskernes pasform
opfylder gældende
EN420 standard og
har en god pasform,
hvor manchetten sid-
der tæt om håndleddet.
Dermed har handsken
en god komfort. Handskernes pasform
opfylder gældende
EN420 standard og
har en god pasform,
hvor manchetten sid-
der tæt om håndleddet.
Dermed har handsken
en god komfort. 38 Handskens over-
flade skal være af
en beskaffenhed,
der giver brugeren Handskens overflade
imødekommer og op-
fylder kravene til an-
vendelseområdet. Handskens overflade
imødekommer og op-
fylder kravene til an-
vendelseområdet. 7.
mulighed for at
opnå den til anven-
delsesformålet
fornødne gribe- og
fastholdelsesevne. Af de udfyldte tilbudslister fremgår, at Abena tilbød 129.180.754 handsker,
og Aktum tilbød 126.153.080 handsker inden for den fastsatte kontraktsum.
Af tilbudsbilag 3, Initial Levering, fra henholdsvis Abena og Aktum fremgår
det endelig, at Abena og Aktum begge tilbød en initial levering på 4 mio. stk.
Ved brev af 20. august 2021 meddelte Region Hovedstaden, at regionen
havde besluttet at tildele delkontrakterne til henholdsvis Abena og Aktum.
Tildelingsbeslutningen af 20. august 2021 indeholder bl.a. følgende oversigt
over point m.v.:
” Nr.
Tilbuds
giver
Styk antal-
point
Kvalitet og
funktionali-
tet – point
Initial leve-
ring – point
Vægtede
point (to-
tal)
Begrundelse
1 Abena A/S 100,00 54,55 100 79,55 Bedste forhold mellem
styk antal, kvalitet/funkti-
onalitet og Initial leve-
ring. 2 Aktum A/S 95,31 54,55 100 77,20 Styk antal er lidt lavere end
bedste tilbud.
Tilbuddet blev tildelt
54,55 point for kvalitet
og funktionalitet, hvil-
ket er samme som vin-
dende tilbud.
Tilbuddet blev tildelt
100 point for Initial
levering, hvilket er
samme som vin-
dende tilbud. 3 OneMed
A/S
66,26 52,73 100 61,86 Styk antal er noget lavere
end bedste tilbud.
Tilbuddet blev tildelt
52,73 point for kvalitet
og funktionalitet, hvil-
ket er marginalt lavere
end vindende tilbud.
Tilbuddet blev tildelt
100 point for Initial 8.
levering, hvilket er
samme som vin-
dende tilbud. ”
Region Hovedstaden har fremlagt regionens evalueringsrapport og et udate-
ret underbilag til rapporten. Af evalueringsrapporten fremgår det, at der
blandt de 30 tilbud var 9 konditionsmæssige tilbud, og at OneMed havde til-
budt 107.390.200 handsker inden for den fastsatte sum og dermed havde af-
givet det tredje mest fordelagtige tilbud. I rapporten står endvidere: ”Ordregiver får leveret samme handske fra begge vindende tilbudsgivere.
Ordregiver vurderer, at der er tale om et producent/distributør forhold,
som ikke forventes at påvirke forsyningssikkerheden. Undersøgelse af
koordination af tekst i besvarelse i kravspecifikationen (bilag 3)”. I underbilaget til evalueringsrapporten står der bl.a.:
”1. Reglerne:
NFOS [National Forsyning af Værnemidler] har ret og pligt, jf. udbuds-
lovens § 2, stk. 1 og § 137, stk. 1. nr. 4, til at udelukke tilbudsgivere, som
har indgået en konkurrencebegrænsende aftale. -Det kan være at sam-
ordne tilbud med hensyn til produktvalg eller priser, og man kan både
forstille sig en situationer, hvor regionen selv får en mistanke eller reak-
tion på sag for konkurrencemyndigheder. Bevisbyrden for regionens ude-
lukkelse er alene "plausible indikationer". Sml. Konkurrencelovens§ 6:
Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller
indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.
Dette sker under udbudsprocessen gennem dokumentation af pålidelig-
hed, jf. udbudslovens § 138, hvor aktørerne, på regionens initiativ, skal
dokumenterer at være i konkurrence med hinanden.
2. Tilbuddenes indhold
Det fremgår af materialet, at Aktum har Abena A/S som producent (reg-
neark Abena Aktum, række 29).
Det fremgår desuden direkte og utvetydigt, at en af disse tilbudsgivere
har skrevet af i forhold til hinanden i kravspecifikationen, da beskrivelser
- indhentet konkret for nærværende udbud, som ikke er ren data - har
samme ordlyd, jf. regneark Abena Aktum, rækkerne 15 - 23, 25 - 27 og
41 - 48. Det kan ikke være et tilfælde. 9.
Denne afskrift er problematisk ift. forsyningssikkerhed og kvalitet (kon-
traktuelle hensyn), fordi hver leverandør hæfter for eget tilbud uanset
producent og indholdet af eksisterende datablade. -Hvis en leverandør
ikke har taget selvstændig stilling til kravspecifikationen, så er der en
forøget risiko for, at misligholdelse kan ramme regionen under kontrakt.
Regionen har dog mulighed for at tjekke konditionsmæssigheden af til-
buddet gennem dokumentation og vareprøver, så at der står det samme i
2 tilbud er ikke i sig selv i strid med udbudsreglerne.
Problemet er dog, at afskrift bevidner en grad af samordning af tilbud.
Og regionen står tilbage med et spørgsmål, om denne samordning går
videre end forholdet producent - distributør (og ud over afskrift i besva-
relse af kravspecifikationen).
3. Vurdering
Indledningsvis er det ikke et problem ift. udbudsloven, at flere byder med
samme produkt, eller at Abena ved at Aktum vil byde på udbuddet. Se
https://www.kfst.dk/media/49764/vejledning-om-konkurrenceloven-
2.pdf, punkt 2.5 ff.
…
Nærværende udbud adskiller sig fra Regionens øvrige vareudbud ved a)
at konkurrere på fremrykket delleverance i Q3 2021, b) stykantal til fast
pris (omvendt lititation) samt c) at alle størrelser skal være fra samme
produktlinje.
Der er efter min vurdering ikke en konkurrencebegrænsning i, at Abena
indirekte kender Aktums besvarelse af leveringstider samt styk antal, jf.
regneark Abena Aktum, række 62 - 63, gennem forholdet producent -
distributør.
At der ikke bydes i hele paller er ikke i strid med udbudsreglerne, og jeg
ser det ud fra materialet mere som et udslag af et marked, hvor "hver æske
tæller", jf. tildelingskriteriet ovenfor. Altså lovlige kommercielle valg.
At prisen, på NFOS foranledning, er fast på kontrakten mv. kan tilbuds-
giverne ikke eller lave konkurrencebegrænsende aftaler om.
Jeg ser ikke problemer i mærkning på vareprøver eller Aktum medarbej-
ders CV.
Jeg har overvejet en høring jf. § 138, bare for at være på den sikre side.
Men jeg vurderer at dette spørgsmål i substansen omhandler producenter
som tilbudsgiver. Dette ser jeg som positivt for konkurrencen på flest https://www.kfst.dk/media/49764/vejledning-om%C2%ADkonkurrenceloven-2.pdf
https://www.kfst.dk/media/49764/vejledning-om%C2%ADkonkurrenceloven-2.pdf 10.
værnemidler for pengene, hvorfor svaret ikke vurderes at flytte på min
vurdering. Jeg bemærker også, at NFOS valg at 2 kontrakter pga. forsy-
ningssikkerhed, jf. udbudsbetingelserne, ikke udelukker tilbud fra samme
producent, hvilket ville være vanskeligt gennemførligt i åben konkur-
rence.” OneMed fik efter tildelingen aktindsigt i tilbuddene fra Abena og Aktum og
henvendte sig den 30. august 2021 til Regionen Hovedstaden med bemærk-
ninger om indholdet af tilbuddene. I brevet fra OneMed står der bl.a.: ”På baggrund af gennemgangen af tilbuddene ønsker OneMed A/S at
nedlægge påstand om, at der er sket koordinering af de fremsendte tilbud.
Ordregiver har ifølge Klagenævnet pligt til at foretage en undersøgelse
af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i
tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom. På denne baggrund opfor-
drer vi ordregiver til at gennemgå de to tilbud, og i denne forbindelse
forlænge Stand-still perioden til denne undersøgelse er afsluttet.
…
Bilag 1 – Kravspecifikationen indeholder trykfejl, udtryk og bemærknin-
ger i begge tilbud, der indikerer tilbudskoordinering mellem de to virk-
somheder.
…
Disse eksempler viser, at tilbuddene på mange punkter er ens, med tryk-
fejl, udtryk og bemærkninger, hvilket vi mener er så graverende, at der i
vores opfattelse ikke er tvivl om, at pennen er ført af én og samme person.
Endvidere undrer det os, at de to tilbud prismæssigt er meget tætte, sær-
ligt når den ene tilbudsgiver (Aktum A/S) er ny på dette marked, samt er
en micro-virksomhed.” Parternes anbringender:
Ad ”fumus boni juris”
OneMed har under henvisning til det, som er anført ad påstand 1 og 4, gjort
gældende, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt.
Region Hovedstaden har under henvisning til det, som er anført ad påstand 1
og 4, gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris ikke er opfyldt. 11.
Særligt vedrørende påstand 1 har OneMed gjort gældende, at Region Hoved-
staden havde tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at Abena
og Aktum havde indgået en konkurrencebegrænsende aftale omfattet af kon-
kurrencelovens § 6. Abena og Aktum var således omfattet af den tilvalgte
udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og skulle udelukkes
fra udbuddet. Det er i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtig-
hedsprincippet i udbudslovens § 2, at regionen ikke har udelukket eller afvist
Abena og Aktum fra udbuddet, men derimod har tildelt kontrakterne til disse
tilbudsgivere.
OneMed har nærmere anført, at det ved umiddelbart at sammenholde virk-
somhedernes tilbud kan konstateres, at Abena har udleveret sin udfyldte
kravspecifikation i sin helhed med henblik på at koordinere og samarbejde
om afgivelsen af tilbud på den udbudte opgave.
Aktum har i sit procesindlæg til klagenævnet udtrykkeligt oplyst og erkendt,
at virksomheden har modtaget tilbudsdokumenterne fra Abena og herefter
kopieret disse og indleveret dem som del af sit tilbud. Udvekslingen er sket
på baggrund af en indgået aftale herom mellem de to administrerende direk-
tører hos Aktum og Abena.
Tilbudskoordineringen omfatter udveksling og koordinering af oplysninger
og tilbudsafgivelsen i forhold til det meget væsentlige delkriterium ”kvali-
tet”, der beror på regionens evaluering af tilbudsgivernes indleverede krav-
specifikation. Det fremgår af en gennemgang af evalueringsresultatet, at
Abena og Aktum bliver tildelt den samme bedømmelse og evaluering på de
angivne konkurrenceparametre for kvalitet.
Denne udveksling og koordinering af tilbuddene eliminerede dels en eventuel
konkurrence mellem de to aktører i relation til udbuddet og eliminerede dels
konkurrencen om den ene delekontrakt i direkte modstrid med udbudsmate-
rialet og forudsætningerne om spredning af delaftalerne på flere leverandører
for opnåelse af forsyningssikkerhed.
Region Hovedstaden kunne ved en gennemgang af tilbuddene fra Abena og
Aktum konstatere, at de to tilbudsgiveres kravspecifikationer og bilag var
identiske, og at forskellen mellem tilbudsgivernes respektive antal tilbudte
handsker varierede ganske minimalt, særligt sammenlignet med afvigelserne 12.
herfra og til de syv øvrige konditionsmæssige tilbudsgivere. Ved en sammen-
holdning af de tilbudte antal handsker i feltet af konditionsmæssige tilbuds-
givere skiller tilbuddene fra Abena og Aktum sig klart ud som tilnærmelses-
vist identiske, mens alle de øvrige konditionsmæssige tilbudsgiveres tilbud
ligger med en pæn og reel spredning i et felt væsentligt under tilbuddene fra
Abena og Aktum.
Regionen havde dermed tilstrækkelige plausible indikationer til at konklu-
dere, at tilbudsgiverne havde indgået en aftale om koordinering af tilbud med
henblik på fordrejning af konkurrencen i forhold til de øvrige aktører på mar-
kedet, og var som minimum forpligtet til at undersøge dette nærmere.
Dette understøttes yderligere af bl.a., at Aktum ikke agerer som markedsaktør
på det udbudte område, at Aktum ikke forhandler de samme handsker som
dem, der blev tilbudt under udbuddet, og at Aktum kunne tilbyde handskerne
til en stykpris på blot 2,4 % mere end Abena, hvilket ud fra en umiddelbar
sammenligning med de øvrige gældende og fremtrædende markedsaktører på
området kan konstateres at være en meget markant afvigelse fra den sædvan-
lige spredning mellem de tilbudte ydelser og prissætningen heraf gennem
stykangivelsen.
Hvis klagenævnet måtte finde, at udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke var
gældende for udbuddet, gøres det subsidiært gældende, at regionen alligevel
var forpligtet til at afvise tilbuddene fra Aktum og Abena med hjemmel di-
rekte i udbudslovens § 2, jf. bl.a. herved klagenævnets kendelse af 11. januar
2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet.
Særligt vedrørende påstand 1 har Region Hovedstaden gjort gældende, at på-
standen skal afvises, idet regionen ikke har hjemmel til – og klagenævnet
dermed ikke kan pålægge regionen – at afvise/udelukke tilbudsgiverne på det
foreliggende grundlag.
Region Hovedstaden har anført, at såfremt klagenævnet når til det resultat, at
regionen burde have konstateret eller i hvert fald havde plausible indikationer
for, at der forelå en overtrædelse af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, skulle
regionen i stedet i henhold til udbudslovens § 138 have givet tilbudsgiverne
lejlighed til at fremlægge dokumentation for deres pålidelighed (self clea-
ning). Først efter vurdering af den modtagne dokumentation ville regionen 13.
kunne udelukke/afvise tilbudsgiverne, og det kun hvis den fremsendte doku-
mentation ikke var tilstrækkelig.
Region Hovedstaden har subsidiært gjort gældende, at påstanden ikke skal
tages til følge.
Det afgørende tidspunkt for vurderingen af, om regionen skulle agere i hen-
hold til § 137, stk. 1, nr. 4, er evaluerings- og tildelingstidspunktet. På dette
tidspunkt kunne regionen konstatere bl.a., at de to tilbudsgivere afgav tilbud
på levering af det samme produkt. Dette er ikke noget særsyn, men forekom-
mer i vid udstrækning og er navnlig set i forbindelse med anskaffelsen af
værnemidler, hvor antallet af mulige producenter på verdensplan i perioder
har været endog meget begrænset. Derudover kunne regionen konstatere, at
kravspecifikationen var udfyldt ens af de to tilbudsgivere. Al den stund at der
var tale om det samme produkt, var der ikke noget mistænkeligt eller uregel-
mæssigt ved det sammenfald. Situationen kan sammenlignes med udveksling
af produktdatablade mellem producent og leverandør, hvilket ikke i sig selv
er udtryk for konkurrencebegrænsning. Tilbudsbilag 4, Indhold af allergener,
var ligeledes udfyldt helt identisk af de to tilbudsgivere, og dette måtte nød-
vendigvis være tilfældet, når der var tale om det samme produkt.
De to tilbud indeholdt heller ikke i øvrigt forhold, der kunne give anledning
til mistanke om samordning. Stykantallet var forskelligt i de to tilbud. Antal-
let lå indbyrdes forholdsvis tæt i de to tilbud, men ikke tættere end andre
tilbud. Desuden lå der tilbud, som i stykantal oversteg de to tilbud. Initialle-
verancen lå i begge tilbud på de 4 mio. styk, som udløste topkarakter på kri-
teriet herom. Men det var tilfældet for 8 ud af de 9 konditionsmæssige tilbud
og gav dermed heller ikke anledning til mistanke.
Regionen har endvidere generelt kunnet konstatere, at adskillige nye og utra-
ditionelle aktører har meldt sig på området for anskaffelse af værnemidler.
Hvorvidt Aktum tidligere har forhandlet de tilbudte produkter gav på den
baggrund og i den særlige kontekst af Covid-19-pandemien ikke regionen
anledning til særlig mistanke og er således uden betydning for bedømmelsen
af, om regionen havde pligt til at undersøge, hvorvidt der er indgået en kon-
kurrencebegrænsende aftale mellem Abena og Aktum.
På den baggrund var der ikke på evaluerings- og tildelingstidspunktet for-
hold, der gav regionen tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, 14.
at Abena og Aktum havde handlet på en måde, som udgjorde en overtrædelse
af konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Regionen har endelig anført, at det er vanskeligt at se, hvorledes samarbejdet
mellem Abena og Aktum skulle have haft til formål eller til følge at begrænse
konkurrencen. For det første kunne Abena og Aktum med 28 konkurrenter i
tilbuddet ikke være sikre på, at deres tilbud ville vinde konkurrencen, uanset
om de måtte have samarbejdet om udfyldelsen af kravspecifikationen eller
ej. For det andet indskrænkede det ikke antallet af mulige producenter, at
både Abena og Aktum tilbød at levere Abenas handsker.
Region Hovedstaden har ved svarskriftet af 15. september 2021 opfordret
Aktum og Abena til at oplyse helt præcist, hvilke dokumenter de har udveks-
let til brug for tilbudsgivningen.
Aktum har ved procesindlæg af 6. september 2021 udtalt sig til støtte for
Region Hovedstaden. Aktum har bl.a. oplyst, at virksomheden under Covid-
19-pandemien har levereret værnemidler til offentlige og private kunder, og
at Abena har været Aktums primære leverandør af værnemidler, herunder
undersøgelseshandsker. Under udbuddet rettede Aktum henvendelse til Abe-
nas administrerende direktør og spurgte, om Abena ville give Aktum et tilbud
på handsker til brug for udbuddet. Inkluderet i prisen skulle være den nød-
vendige og tilstrækkelige produktrelaterede assistance i forhold teknisk do-
kumentation m.v. For at minimere så mange fejl som muligt er alle Aktums
tilbudsdokumenter stort set ukritisk direkte afskrevet efter de dokumenter,
som Aktum har modtaget fra Abena i forbindelse med parternes korrespon-
dance. Aktum har oplyst, at virksomheden ikke er bekendt med Abenas pris-
sætning i forbindelse med udbuddet, ligesom Abena ikke har været bekendt
med eller været involveret i Aktums prissætning i forbindelse med udbuddet.
Abena har ikke indsendt bemærkninger i anledning af klagen eller Region
Hovedstadens opfordring, jf. ovenfor.
Særligt vedrørende påstand 4 har OneMed gjort gældende, at tildelingsbe-
slutning af 20. august 2021 er ulovlig og derfor skal annulleres med henblik
på fornyet evaluering uden Abena og/eller Aktum. 15.
Hvis Abena eller Aktum var blevet udelukket fra udbuddet eller i øvrigt ikke
kunne få tildelt en delkontrakt, ville OneMed have opnået en af de to del-
kontrakter. De i påstand 1-3 omhandlede forhold har således haft direkte og
klar betydning for resultatet af udbuddet.
Abenas og Aktums ulovlige tilbudskoordinering gav begge aktører den væ-
sentlige fordel, at de kunne tilbyde en forbedret pris, idet de kunne tage ud-
gangspunkt i en volumen, der var dobbelt så stort som det, alle de øvrige
tilbudsgivere måtte tage udgangspunkt i ved sin tilbudsafgivelse. Tilbudsko-
ordineringen har således også i denne henseende haft en ganske afgørende
betydning i forhold til udbuddets udfald.
Særligt vedrørende påstand 4 har Region Hovedstaden gjort gældende, at der
ikke er sket en overtrædelse af udbudsloven, og at påstanden derfor ikke skal
tages til følge.
Parternes anbringender vedrørende påstand 2 og påstand 3 gengives ikke i
denne delkendelse.
Ad uopsættelighed
OneMed har gjort gældende, at kravet om uopsættelighed er opfyldt.
Gennem den konkurrencefordrejende aftale med Aktum opnår Abena mulig-
hed for at udelukke markedets øvrige ledende aktører fra et meget væsentligt
udbud og kontraktydelser med Region Hovedstaden over en længere periode.
Forholdet medfører derved, at OneMed samt de øvrige markedsaktører går
glip af væsentlige markedsandele, hvilket medfører en generel reduktion i
deres omsætning og markedsposition i forhold til Abena. Denne uberettigede
markedsposition vil Abena kunne udnytte over for de øvrige markedsaktører
til at positionere sig yderligere og afgive særligt favorable tilbud på andre
tilsvarende udbud, idet Abena vil kunne lukrere på den opnåede væsentlige
omsætning på de to delaftaler med Region Hovedstaden. Denne konkurren-
cefordel kan en udbetalt erstatning til OneMed ikke imødegå. Hvis klagen
ikke tillægges opsættende virkning, vil OneMed dermed ikke kunne stilles,
som hvis regionens overtrædelse af udbudsreglerne aldrig var sket.
Region Hovedstadens overtrædelse af udbudsreglerne er endvidere klar og
betydningsfuld, og kravene til uopsættelighed skal derfor ikke sættes højt, jf. 16.
forudsætningsvist klagenævnets kendelse af 20. januar 2012, Ansaldo ST
SpA mod Banedanmark.
Region Hovedstaden har gjort gældende, at OneMed ikke har lidt et uopret-
teligt tab, idet OneMed som deltager i udbuddet har mulighed for at indtale
et krav om erstatning for det tab, OneMed måtte mene at have lidt. Det, som
OneMed har anført, giver ikke anledning til at fravige dette udgangspunkt.
Når en tilbudsgiver deltager i et udbud, er det en sædvanlig kommerciel ri-
siko, at tilbudsgiveren ikke vinder udbuddet og dermed mister en omsætning.
Et sådant tab af omsætning indebærer ikke et alvorligt og uopretteligt tab,
medmindre der foreligger særlige omstændigheder, jf. fast praksis fra EU‐
Domstolen og Retten. Økonomisk tab og deraf følgende ikke-økonomisk
skade er ikke en uoprettelig skade, som opfylder betingelsen om uopsætte-
lighed.
Samlet set er der ikke noget i klagen eller i udbuddets faktiske indhold, der
taler for, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt.
Subsidiært har OneMed gjort gældende, at der ikke foreligger en sådan særlig
alvorlig ”fumus boni juris”, at der undtagelsesvis er grundlag for at lempe på
uopsættelighedsbetingelsen, jf. princippet i EU-domstolens kendelse i sag C-
35/15 P(R), Vanbreda Risk & Benefits mod Kommissionen.
Ad interesseafvejning
OneMed har gjort gældende, at en interesseafvejning ikke kan føre til et andet
resultat.
Der er tale om en økonomisk ikke uvæsentlig kontrakt, der klart overstiger
tærskelværdierne i udbudsloven. Det er derfor væsentligt, at kontrakten til-
deles i overensstemmelse med udbudsreglerne. Opsættende virkning i denne
sag er nødvendig for at sikre overholdelsen af det EU-retlige effektivitets-
princip.
Region Hovedstaden har gjort gældende, at regionens interesse i at gennem-
føre indkøbet af handsker til EU-nødlageret under alle omstændigheder vejer
tungere end OneMeds interesse i at få den foreliggende klage prøvet. 17.
I henhold til aftalen med EU-Kommissionen skal EU-nødlageret være fuldt
implementeret inden udgangen af 2021. Hvis klagen tillægges opsættende
virkning, bliver denne tidsplan særdeles vanskelig at overholde for så vidt
angår de udbudte handsker.
Udbudsprocessen er gennemført i overensstemmelse med udbudslovens reg-
ler herom, og OneMeds interesse i at få tildelt kontrakten overstiger ikke re-
gionens interesse i at indgå kontrakt. Den udbudte anskaffelse er således helt
central i forhold til de forpligtelser, der er aftalt med EU-Kommissionen ved-
rørende etablering af RescEU-nødlager, mens kontrakten for OneMed blot
må opfattes som én leverance blandt mange. Regionens potentielle tab ved
opsættende virkning overstiger således klart OneMeds.
Klagenævnet udtaler:
Klagenævnet træffer afgørelsen om opsættende virkning efter § 12, stk. 2, i
lov om Klagenævnet for Udbud, der lyder: ”Stk. 2. Indgives en klage til Klagenævnet for Udbud i standstill-perio-
den, jf. § 3, stk. 1 eller stk. 2, eller i den periode på 10 kalenderdage, som
er fastsat i § 4, stk. 1, nr. 2, har klagen opsættende virkning, indtil Klage-
nævnet for Udbud har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges
opsættende virkning, indtil den endelige afgørelse foreligger. Klagenæv-
net for Udbud kan kun tillægge klagen opsættende virkning, hvor særlige
grunde taler herfor.” Betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning er efter klagenæv-
nets praksis: 1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på
sig (”fumus boni juris”). Hvis klagen umiddelbart synes udsigtsløs, er
betingelsen ikke opfyldt. 2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for
klageren. 18.
3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens in-
teresse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal
veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte. Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke
klagen opsættende virkning.
På denne baggrund vurderer klagenævnet klagen sådan:
Betingelse nr. 1 (”fumus boni juris”):
Påstand 1
Region Hovedstaden, NFOS – National Forsyning af Værnemidler havde i
forbindelse med udbuddet aktiveret de frivillige udelukkelsesgrunde i ud-
budslovens § 137, stk. 1, herunder § 137, stk. 1, nr. 4, om konkurrencefor-
drejning.
Når ordregiveren har valgt, at den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslo-
vens § 137, stk. 1, nr. 4, skal finde anvendelse, vil ordregiverens og klage-
nævnets prøvelse angå, om der er ”tilstrækkelige plausible indikationer til at
konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre
økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning”, jf. bl.a. herved
klagenævnets kendelse af 7. april 2021, Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug
og Affald A/S (ad påstand 1 og 2), og kendelse af 11. januar 2021, Peak Con-
sulting Group A/S mod Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingssty-
relsen (ad påstand 1).
Vurderingen heraf skal foretages på grundlag af de oplysninger, der var til-
gængelige for ordregiveren på tildelingstidspunktet. Der tilkommer ordregi-
veren et vist skøn ved vurderingen af, om der er sådanne indikationer, at dette
bør føre til udelukkelse.
Der blev ved udbuddet afgivet 9 konditionsmæssige tilbud. For den faste til-
budssum på godt 39 mio. kr. pr. delaftale tilbød de 9 konditionsmæssige til-
bud mellem ca. 129 mio. stk. og 62 mio. stk. Forskellen mellem Abenas og
Aktums tilbud var på ca. 2,5%. Forskellen mellem Abenas tilbud, og tilbud-
det fra den 8. bedste var på ca. 79%. Mellem den 6. bedste og den 8. bedste
var forskellen imidlertid kun ca. 0,5 %. Tilsvarende lå to andre tilbudsgiveres 19.
priser meget tæt. Prisdifferencen mellem Abenas og Aktums tilbud giver så-
ledes ikke grundlag for, at der er tilstrækkelige plausible indikationer til at
konkludere, at disse tilbudsgivere har indgået en aftale med henblik på kon-
kurrencefordrejning.
Aktum har i sit indlæg til klagenævnet anført, at ”Inklusiv i prisen [for hand-
skerne, som skulle købes af Abena] skulle være den nødvendige og tilstræk-
kelige produktrelateret assistance i forhold til teknisk dokumentation m.v.
For at minimere så mange fejl som muligt, …, så er alle dokumenter stort set
ukritisk direkte afskrevet efter de dokumenter som vi modtog fra Abena”.
Tilbuddene fra Abena og Aktum indeholdt flere beskrivelser, hvor bl.a. tryk-
fejl var identiske i de to tilbud. Dette var ikke kun tilfældet i forhold til op-
lysninger af ren produktteknisk karakter i produktblade eller lignende, men
også i forhold til individuelle besvarelser. Tilsvarende var initialleverancen
også identisk. Både kvalitet (herunder visse kravbesvarelser) og initialleve-
rance var evalueringsparametre.
Det har formodningen imod sig, at Abena har villet stille tilbudsdokumenter
til rådighed for Aktum uden beregning. En betaling herfor ses imidlertid ikke
afspejlet i den pris, Aktum har tilbudt handskerne til, idet prisen på henholds-
vis Abenas og Aktums leverance er næsten ens. Relativt set er Abenas og
Aktums priser væsentligt lavere end næstkommende tilbudsgivers, One-
Meds, og væsentligt lavere end de øvrige tilbudsgiveres. Dette kan indikere,
at Abenas og Aktums prissætning primært har været mulig som følge af, at
en leverance på begge delaftaler – i strid med de udtalte intentioner, jf. ud-
budsbetingelsernes pkt. 4.1 og 14.1 – vil give en volumenmæssig konkurren-
cefordel.
Af det udaterede underbilag til evalueringsrapporten fremgår det, at Region
Hovedstaden ved tilbudsgennemgangen var opmærksom på de enslydende
besvarelser i tilbuddene fra Aktum og Abena. Det er således anført, at det
fremgår ”direkte og utvetydigt, at en af disse tilbudsgivere har skrevet af i
forhold til hinanden i kravspecifikationen”, og at dette efter regionen opfat-
telse ikke kunne være et tilfælde. Regionen anfører videre, at afskriften ”be-
vidner en grad af samordning af tilbud”. Regionen indhentede dog ikke yder-
ligere oplysninger til belysning af forholdet.
Det er klagenævnets foreløbige vurdering, at der på evaluerings- og tilde-
lingstidspunktet forelå tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, 20.
at Abena og Aktum havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefor-
drejning, og at Region Hovedstaden burde have undersøgt dette forhold nær-
mere, jf. udbudslovens § 138.
Herefter og henset til de oplysninger, som er fremkommet under klagesagen,
herunder ved procesindlægget fra Aktum, er der tilstrækkeligt grundlag for
at fastslå, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtig-
hedsprincippet i udbudslovens § 2, at regionen valgte at tildele aftalerne til
Abena og Aktum uden at have foretaget denne undersøgelse.
På denne baggrund finder klagenævnet, at der foreløbigt vurderet i dette om-
fang er udsigt til, at OneMeds påstand 1 vil blive taget til følge.
Påstand 4
Efter karakteren af den overtrædelse, som der foreløbigt vurderet må antages
at foreligge, er der udsigt til, at påstand 4 om annullation af tildelingsbeslut-
ningen vil blive taget til følge ved klagenævnets endelige afgørelse af sagen.
Betingelsen om ”fumus boni juris” er dermed opfyldt.
Betingelse nr. 2 (uopsættelighed):
Selvom der foreløbigt vurderet er udsigt til, at OneMeds påstand om annul-
lation vil blive taget til følge, og betingelsen om ”fumus boni juris” dermed
er opfyldt, finder klagenævnet, at OneMed ikke efter de oplysninger, som
foreligger på nuværende tidspunkt, har godtgjort, at der foreligger sådan sær-
lig alvorlig ”fumus boni juris”, at OneMed ikke skal bevise, at en manglende
imødekommelse af anmodningen om opsættende virkning vil indebære, at
virksomheden vil lide en uoprettelig skade.
På det foreløbige grundlag finder klagenævnet, at OneMed ikke har sandsyn-
liggjort, at OneMed, som har afgivet et konditionsmæssigt tilbud, vil lide en
alvorlig uoprettelig skade, hvis klagenævnet ikke tager anmodningen om op-
sættende virkning til følge. Der er således ikke oplysninger, der sandsynlig-
gør, at OneMeds eventuelle tab som følge af den påståede overtrædelse ikke
vil kunne godtgøres ved en økonomisk erstatning. Det, der i øvrigt er anført,
kan ikke føre til en anden vurdering. 21.
Betingelsen om uopsættelighed er derfor ikke opfyldt.
Betingelse nr. 2 er derfor ikke opfyldt. På denne baggrund er betingelserne
for opsættende virkning ikke opfyldt.
Klagenævnet tillægger ikke klagen opsættende virkning.
Herefter bestemmes:
Klagen tillægges ikke opsættende virkning. Mette Langborg
Genpartens rigtighed bekræftes.
Julie Just O’Donnell
specialkonsulent
Klagens indhold:
Andre oplysninger i sagen:
Parternes anbringender:
Ad ”fumus boni juris”
Ad uopsættelighed
Ad interesseafvejning
Klagenævnet udtaler:
Herefter bestemmes:
