Grandt Defense ApS mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse Klagenævnet for Udbud J.nr.: 22/14546
(Erik P. Bentzen, Morten Juul Nielsen, Lene Ravnholt,
Preben Dahl) 28. november 2022
K E N D E L S E
(Visse oplysninger i kendelsen er på indklagedes begæring ikke offentlig- gjort)
Grandt Defense ApS
(advokat Thomas Ryhl, København)
mod
Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse
(advokat Tomas Ilsøe Andersen og advokat Christian Bo Kolding-Krøger,
København)
Ved bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed
(”profylaksebekendtgørelse”) nr. 2021/S 240-634019 af 7. december 2021,
offentliggjort den 10. december 2021, meddelte Forsvarsministeriets Mate-
riel- og Indkøbsstyrelse (herefter FMI), at styrelsen påtænkte at indgå ram-
meaftaler med TYR Tactical, LLC (herefter TYR) om anskaffelse af balli-
stisk beskyttelsesvestsystem og om anskaffelse af reservedele og services til
de ballistiske beskyttelsesvestsystemer. TYR er den eksisterende leverandør
af ballistiske beskyttelsesvestsystemer.
Den 9. marts 2022 indgav Grandt Defense ApS (herefter Grandt) klage til
Klagenævnet for Udbud over FMI. Grandt anmodede ved klagens indgivelse
om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 1,
skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 5. april 2022
besluttede klagenævnet, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning.
Klagen har været behandlet skriftligt.
FMI har oplyst, at styrelsen efter klagenævnets delkendelse har indgået ram-
meaftaler med TYR. 2.
Grandt har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at FMI har handlet i strid med Europa-Parla-
mentets og Rådets direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af
fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres ind-
gåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter
på forsvars- og sikkerhedsområdet ved at træffe beslutning om at indgå to
rammeaftaler, nemlig en rammeaftale om indkøb af ballistiske beskyttelses-
vestsystemer og en rammeaftale om reservedele og services til de ballistiske
beskyttelsesvestsystemer, med TYR efter proceduren udbud med forhandling
uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, selv om en
sådan direkte tildeling ikke opfylder betingelserne i direktivets artikel 28, nr.
1, litra e.
Påstand 2
Klagenævnet skal annullere FMI’s beslutning om at indgå de to rammeaftaler
med TYR
FMI har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Af profylaksebekendtgørelsen fremgår: ”…
Del II: Genstand
…
II.1.7) Udbuddets samlede værdi (eksklusive moms)
Værdi eksklusive moms: 1 250 000 000.00 DKK
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
FMI påtænker at indgå følgende rammeaftaler med TYR Tactical:
– en rammeaftale med en varighed på 10 år angående anskaffelse af bal-
listiske beskyttelsesvestsystemer
– en ramme aftale med en varighed på 10 år med en yderligere option på
7 år angående anskaffelse af reservedele samt services ifm. de anskaffede
ballistiske beskyttelsesvestsystemer 3.
…
II.2.11) Oplysninger om optioner
Optioner: ja
Beskrivelse af optioner:
Rammeaftalen omhandlende reservedele og service til de anskaffede bal-
listiske beskyttelsesvestsystemer vil have en varighed af 10 år samt en
yderlige option på forlængelse af 7 år.
…
Del IV: Procedure
IV.1) Beskrivelse
IV.1.1) Proceduretype
Udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgø-
relse
• Kun en bestemt økonomisk aktør kan levere de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser af følgende årsag:
o årsager, der vedrører beskyttelse af enerettigheder, herunder intel- lektuelle ejendomsrettigheder
Forklaring:
FMI ønsker at indgå rammeaftaler om anskaffelse af ballistisk beskyttel-
sesvestsystem og reservedele hertil. Efter FMI’s vurdering kan disse
ydelser kun anskaffes hos TYR Tactical, da rammeaftalerne på grund af
tekniske årsager/beskyttelse af eksklusive rettigheder kun kan overdrages
til denne leverandør. Dette skyldes, at TYR Tactical ejer patentrettighe-
derne til aflastningssystemet, som det ballistiske beskyttelsesvestsystem
også består af. Hertil kommer nødvendigheden af kompatibilitet mellem
systemet og reservedelene, samt de øvrige tilhørende kritiske genstande,
som skal fungere sammen med det ballistiske beskyttelsesvestsystem.
Derudover begrunder sikkerhedsmæssige hensyn nødvendigheden af, at
anskaffelsen leveres af en leverandør med det rette tekniske ken[d]skab.
–
FMI vurderer derudover, at der ikke findes et rimeligt alternativ, og at
den manglende konkurrence ikke er et resultat af en kunstig indskrænk-
ning af udbudsvilkårene. FMI vurderer derfor, at betingelserne i forsvars-
direktivets […] artikel 28, nr. 1, litra e, for at anvende udbud med for-
handling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse,
er opfyldt.
–
FMI agter på den baggrund [at] indgå en 10-årig rammeaftale angående
anskaffelse af ballistisk beskyttelsesvestsystem samt en 10-årig ramme-
aftale med option på yderligere 7 år (i alt 17 år) angående anskaffelse af
reservedele hertil med TYR Tactical. FMI vurderer på baggrund af ma-
teriellets restlevetid, at der kan indgås aftale med en varighed, der over-
stiger 7 år. Hertil kommer, at et leverandørskifte vil være forbundet med 4.
tekniske vanskeligheder, da der vurderes at foreligge en eneleverandør-
situation.
Rammeaftalerne vil ikke blive indgået før efter udløbet af 10 kalender-
dage regnet fra dagen efter den dag, hvor denne bekendtgørelse er offent-
liggjort.
…
Del V: Kontrakt-/koncessionstildeling
…
V.2.1) Dato for beslutningen om kontrakttildeling:
01/11/2021
…
V.2.4) Oplysninger om kontraktens/delkontraktens/koncessionens værdi
(eksklusive moms)
Kontraktens/delaftalens/koncessionens samlede værdi: 1 250 000 000.00
DKK
…
Del VI: Supplerende oplysninger
VI.3) Yderligere oplysninger:
Vedrørende pkt. II.1.7) og pkt. V.2.4): Rammeaftalernes anslåede sam-
lede værdi er mellem 850 mio. DKK og 1.250 mio. DKK. Det anførte
interval er begrundet i usikkerheden om rammeaftalernes endelige værdi,
jf. nedenfor. Intervallets nedre grænse er således udtryk for FMI’s mest
kvalificerede skøn over rammeaftalernes værdi på nuværende tidspunkt,
mens intervallets øvre grænse udtrykker det forventede maksimale træk
på rammeaftalerne i deres løbetid. Usikkerheden om rammeaftalernes en-
delige værdi skyldes navnlig usikkerhed om, i hvilket præcist omfang, de
af rammeaftalerne omfattede anskaffelser vil blive anvendt i Forsvaret.
Såfremt det besluttes, at det pågældende materiel skal anvendes bredere
og dermed af flere personelgrupper, end hvad der i øjeblikket er truffet
beslutning om, vil dette medføre et væsentlig større forbrug på aftalerne,
end hvad der konkret forventes i øjeblikket.
–
Datoen angivet i bekendtgørelsens pkt. V.2.1) er datoen for beslutningen
om at tildele rammeaftalerne direkte og ikke datoen for rammeaftalernes
indgåelse. Rammeaftalerne vil ikke blive indgået/underskrevet, før udlø-
bet af en periode på 10 dage fra offentliggørelse af denne bekendtgørelse,
jf. yderligere pkt. VI.4.3).
…” Grandt har oplyst, at virksomheden er en mangeårig leverandør af udstyr til
det danske forsvar og de danske specialstyrker. Grandt er agent for flere
udenlandske producenter af bl.a. ”soft armor”, ”hard armor”, ”plate carriers” 5.
og komplette ballistiske beskyttelsesvestsystemer (med mulighed for ekstra
monteret beskyttelse).
Ifølge Grandts beskrivelse består et ballistisk beskyttelsesvestsystem af en
”plate carrier”, ”soft armor” og ”hard armor”. En ”plate carrier” er en taktisk
vest, som kan forsynes med ”soft armor” og ”hard armor”. ”Soft armor” er
vævet af forskellige former for fibre, f.eks. kevlar, og er opbygget lag-på-lag
for at kunne stoppe mindre ammunitionstyper. ”Soft armor” placeres altid
bag ”hard armor” og bruges også som ekstra traumebeskyttelse. ”Hard ar-
mor” er hårde plader (”plates”), der typisk placeres i særlige lommer indven-
digt i vesten, men som også kan placeres uden på vesten.
Ved brev af 17. december 2021 fremsatte Grandt indsigelser over for FMI
mod den direkte tildeling af de to rammeaftaler til TYR med henvisning til,
at betingelserne for at anvende undtagelsen i forsvars- og sikkerhedsdirekti-
vets artikel 28, stk. 1, litra e, ikke var opfyldt. Grandt anførte: ”…
Det er Grandts opfattelse, at grundlaget for jeres tildeling af de to ram-
meaftaler til TYR Tactical, jf. ovenstående begrundelse, ikke er korrekt,
og at I derfor ikke lovligt kan tildele de omtalte rammeaftaler til TYR
Tactical uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse,
jf. forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 28, nr. 1, litra e.
Dette fordi, at ikke kun én bestemt økonomisk aktør kan levere de øn-
skede varer.
Grandt oplyser for det første, at det af TYR Tactical patenterede aflast-
ningssystem, er et bæltesystem, der skal integreres i beskyttelsesvestsy-
stemet. Selve aflastningssystemet udgør således blot en lille del af be-
skyttelsesvestsystemet, som nemt kan integreres med andre beskyttelses-
vestsystemer, ligesom aflastningssystemet også kun udgør en lille del af
FMI’s samlede indkøb.
Grandt oplyser for det andet at have kendskab til 20 førende virksomhe-
der, inklusive sig selv, der kan producere ballistiske beskyttelsesvestsy-
stemer som TYR Tactical. Grandt oplyser også, at disse 20 førende virk-
somheder, henholdsvis kan producere såkaldt ”soft armor” og ”hard ar-
mor” og, modsat TYR Tactical, har årevis erfaring hermed.
Grandt oplyser i den forbindelse videre, at såfremt FMI alligevel ønsker
det pågældende patenterede aflastningssystem, ændrer dette ikke på, at
75-80 % af værdien af det samlede indkøb angår såkaldt ”soft armor” og 6.
”hard armor”, som samtlige 20 nævnte virksomheder med tegninger til
vesten vil kunne lave. Dette underbygges yderligere af, at TYR Tactical
i årevis selv har fået leveret ”soft armor” og ”hard armor” af flere for-
skellige underleverandører indtil TYR Tactical først flere år efter, opstar-
ter egen produktion heraf.
Grandt oplyser for det tredje, at opgaven i de sidste 10 år ikke har været
[udbudt], og at FMI i hele perioden blot har forlænget allerede indgåede
rammeaftaler med TYR Tactical, som nu, med denne tildeling, yderligere
forlænges i henholdsvis 10 år og 10 år med option på forlængelse i yder-
ligere 7 år.
…
Der er ikke kun én bestemt aktør, der, begrundet med beskyttelse af ene-
rettigheder, kan levere de pågældende varer, hvorfor betingelserne for
anvendelse af forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 28, stk. 1, litra e ikke
kan anses for opfyldt.
…” Ved brev af 14. januar 2022 afviste FMI Grandts indsigelser:
”…
FMI bemærker indledningsvist, at det er jeres opfattelse, at FMI ikke kan
tildele rammeaftalerne til TYR Tactical ved en direkte tildeling, da I ikke
mener, at der i nærværende tilfælde kan siges at foreligge en eneleveran-
dørsituation efter forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 28, stk. 1, litra e.
FMI er imidlertid af den modsatte opfattelse, og FMI vil nedenfor kon-
kretisere baggrunden herfor ud fra de pointer, I anfører i jeres brev.
I jeres brev anfører I, at opgaven omkring det ballistiske beskyttelsessy-
stem de sidste ti år ikke har været udbudt, men at FMI har haft rammeaf-
taler med TYR Tactical, som er blevet forlænget. Dette er imidlertid ikke
korrekt. FMI indkøbte oprindeligt i 2012 det ballistiske beskyttelsesvest-
system på grundlag af en Government-to-Government aftale (FMS-case).
Anskaffelsen skete således ved tildeling af en kontrakt til den amerikan-
ske regering, hvilket ikke er en udbudspligtig transaktion.
I brevet anfører I endvidere, at 75-80 % af værdien af det samlede indkøb
angår produkter, som ikke er patenteret, herunder soft armor og hard ar-
mor. Dette er FMI imidlertid uenig i. Det er FMI’s vurdering, at op mod
50% af værdien af det samlede indkøb angår patenterede produkter. Heri
indregnes som bekendt TYR Tacticals patenterede aflastningssystem,
men bl.a. også den specielle og patenterede metervare, som vesten delvist
er fremstillet af, samt den soft armor som Forsvaret anvender, og som er
specialdesignet af TYR Tactical ud fra FMI’s og Forsvarets specifikke
anvisninger. 7.
Hvad angår den øvrige del af anskaffelsen, dvs. de ca. 50 % som ikke
angår patenterede produkter, er det FMI’s opfattelse, at man ikke kan
opnå samme grad af sikkerhed for opretholdelse af det ballistiske beskyt-
telsesniveau, såfremt tredjemands produkter anvendes i sammenhæng
med det patenterede system, der som nævnt delvist er udformet på bag-
grund af FMI’s specifikke design og anvisninger. Dette – afgørende –
hensyn til personelsikkerheden spiller derfor en stor rolle ved vurderin-
gen af, om andre leverandører vil kunne levere komponenter til det sam-
lede system, uden at dettes samlede effekt kompromitteres.
…
FMI’s indkøbsbehov er således for nuværende at supplere veste, aflast-
ningssystem og øvrige komponenter, som allerede er fuldt implementeret
i de danske styrkers trænings- og uddannelsesforløb. Det vil ikke være en
operationelt mulig løsning, såfremt Forsvaret skal indfase, uddanne i og
operere med flere systemer samtidig. Dette både af hensyn til logistik og
ud fra Forsvarets grundlæggende train as you fight-doktrin, hvor det er
afgørende, at soldaterne altid kun har ét system at forholde sig til, som
kan bakkes op logistisk i INTOPS, og som sikrer samme mobilitet, vægt
og beskyttelsesniveau. Af de ovenfor nævnte grunde, har FMI således
valgt ikke at udbyde den supplerende anskaffelse.
…” Parterne skriftvekslede herefter yderligere, men de fastholdt hver deres
standpunkter.
FMI’s nærmere oplysninger om indkøbene m.v.
Beskyttelsesvestsystemet
FMI har oplyst, at den nuværende leverandøraftale omfatter leverancer af et
komplet ballistisk beskyttelsesvestsystem, som udover selve vesten også in-
kluderer soft armor, ballistiske beskyttelsesplader i fronten, ryggen og si-
derne af vesten, og som opfylder kravene i på
området. Herudover omfatter systemet et sæt X-frame stænger, som bevirker,
at vægten fra skulderen, ryggen og nakken aflastes ned til hofterne.
Til illustration ses nedenfor systemet i en tilfældig konfiguration: 8.
Systemet består i hovedsagen af patenterede dele og dele, som er ”født” til at
operere sammen med de patenterede dele og dermed også ”født” til at være
umiddelbart kompatible hermed. Det er FMI’s faglige vurdering, at op mod
ca. 90 % af værdien af det samlede indkøb udgøres af disse patenterede og
umiddelbart kompatible dele.
FMI har oplyst, at styrelsen arbejder med systemhus-aftaler i situationer,
hvor beskyttelsesniveauet til personelsikkerheden er et grundlæggende ele-
ment. Systemhus-ansvaret betyder, at FMI køber en samlet løsning hos én
leverandør, således at fremtidige tilpasninger og supplerende ydelser ikke til-
købes fra tredjemand, men derimod også fra den oprindelige leverandør, som
dermed fortsat har ansvaret for, at den pågældende ”særlige” kapacitet leve-
rer præcis den effekt, som hele tiden har været forudsætningen med anskaf-
felsen. Når beskyttelseshensynet er et grundlæggende element, vil FMI ikke
selv tilkøbe tredjemandsprodukter og montere disse på aktivet. I givet fald
ville FMI overtage systemansvaret, men uden at have ekspertisen til det.
Patenter
Beskyttelsesvestsystemet rummer flere patenter, som er afgørende for syste-
mets funktion, herunder den aflastningsmekanisme, som er inkorporeret i ve-
sten. Aflastningsmekanismen udgøres af et sæt X-frame stænger, som bevir-
ker, at vægten fra skulderne, ryggen og nakken aflastes ned til hofterne, så 9.
soldaten belastes mindst muligt. X-frame-systemets topende indføres på vest-
systemets rygstykke i to kanaler og fastgøres i to spænder. X-frame-syste-
mets bundende fastgøres i Tyr Brokos-bæltet med tap og sikkerhedssplit. X-
frame-systemet er størrelsesbestemt og leveres i ni forskellige længder og er
justerbart, så det kan tilpasses varierende kropslængder.
Konkret er op mod 50 % af værdien af det samlede indkøb omfattet af paten-
ter, som tilhører TYR. Patentet er meddelt som europæisk patent under
EP2645046.
Interoperabilitetskrav og kompatible dele
Foruden den patenterede del består systemet også af andre komponenter, som
er ”født” til at virke sammen med de patenterede dele, og som dermed også
er ”født” til at være kompatible hermed. Konkret er det op mod 40 % af vær-
dien af de samlede indkøb, der er specielt designet til at være kompatibel med
de patenterede dele, herunder ud fra FMI’s og Forsvarets konkrete ønsker.
De kompatible dele er vestens frontstykke, skulderbeskyttelse, mavebeskyt-
telsesplade og cummerbund (mavebælte), der er fastgjort til rygstykke og
fastgøres på frontstykke, når vesten anlægges, og sikrer, at vesten fastholdes
tæt til kroppen. Derudover udgøres de kompatible dele af halskrave, over-
arms- og lårbeskyttelse, soft armor i front, ryg og side og projektilbeskyt-
tende plader i front, ryg og side, som dermed udgør systemets samlede be-
skyttelse.
Kontrakthistorikken
I 2012 indgik FMI med hjemmel i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel
13, litra f, en government-to-government aftale – en såkaldt ”FMS-case”
(“Foreign Military Sale”) med den amerikanske stat om anskaffelse af et bal-
listisk beskyttelsesvestsystem fra den amerikanske leverandør, TYR. Danske
soldater har således fra 2012 trænet i og anvendt TYRs patenterede system.
Systemet har siden 2012 undergået en udvikling, så det dels løbende er blevet
forbedret, dels er blevet tilpasset FMI’s specifikke behov. Sidstnævnte førte
bl.a. til, at FMI i 2018 lod den FMS-baserede aftale afløse af en rammeaftale
med TYR med en løbetid på 7 år til udløb i 2025.
Rammeaftalerne
Den gældende rammeaftale med TYR udløber i 2025. FMI er nødt til at til-
passe rammeaftalen på flere måder, herunder bl.a. fordi der er opstået behov 10.
for at anskaffe nye dele, f.eks. frontstykker til kvinder, men også at anskaffe
de ballistiske skjolde og stikveste, som hører til vestsystemet. Indkøbsbeho-
vet er således for nuværende at supplere veste, aflastningssystem og øvrige
komponenter, som allerede er fuldt implementeret i de danske styrkers træ-
nings- og uddannelsesforløb, og som har været anvendt og videreudviklet
siden 2012.
Øvrige oplysninger
Grandt har under klagesagen fremlagt udtalelser fra tre andre leverandører på
markedet for ballistiske beskyttelsesvestsystemer. Disse leverandører er Po-
int Blank Enterprises, Inc., Coneen Protection og Leading Technology Inc.
Grandt har i den forbindelse fremhævet, at der er en stor konkurrence på mar-
kedet for ballistiske beskyttelsesvestsystemer, og at dette taler for, at FMI var
forpligtet til at afholde et udbud, der kunne afdække, om FMI’s behov og
krav til funktionsdygtighed og funktionelle egenskaber kunne opfyldes bedre
og/eller billigere af leverandører, der anvender andre (måske mere innova-
tive) tekniske løsningsmuligheder end dem, som anvendes af TYR.
Grandt har desuden fremlagt beregninger, som virksomheden har foretaget
over eventuelle omstillingsomkostninger, som FMI vil have ved udskiftning
af alle beskyttelsesveste på en gang. Det er Grandts vurdering, at omstillings-
omkostningerne udgør ca. 10,8 mio. kr. og ikke 500 mio. kr., som anført af
FMI.
FMI har oplyst, at kontraktparten på rammeaftalen fra 2018 er TYR, men at
kontrakten er indgået på basis af det amerikanske FMS-system, hvor FMI
som myndighed i et allieret land får lov til – med den amerikanske regerings
mellemkomst – at indgå aftale med en amerikansk virksomhed om eksport af
amerikansk våbenteknologi.
På Grandts opfordring har FMI bl.a. oplyst, at 11.
I det hele taget løser specialkorpsene mange forskellig-
artede opgaver, og de har derfor generelt meget forskelligt materiel, som an-
vendes efter, hvad der passer bedst til den pålagte opgave.
FMI har oplyst, at en udskiftning af alle beskyttelsesveste vil medføre et vær-
dispild på op imod 500 mio. kr. svarende til eksisterende brugbart udstyr, der
i givet fald vil blive ubrugeligt. FMI har over for klagenævnet nærmere re-
degjort for beregningen af beløbet på 500 mio. kr.
Retsgrundlaget
Af forsvars- og sikkerhedsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets direk-
tiv af 2009-07-13 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende
myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vare-
indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og
om ændring af direktiv 2004/17 og 2004/18 (2009/81)) fremgår bl.a.: ”Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union har –
under henvisning til …, og
ud fra følgende betragtninger:
…
38) Der er behov for, at de tekniske specifikationer, der udarbejdes af
ordregivende myndigheder/ordregivere, sikrer, at der skabes muligheder
for en konkurrencesituation ved tildeling af kontrakter. Derfor skal det
være muligt at afgive tilbud, så de afspejler mange forskellige tekniske
løsningsmuligheder. For at dette skal kunne lade sig gøre, skal det være
muligt at fastsætte de tekniske specifikationer i form af funktionsdygtig-
hed og funktionelle krav. Omvendt skal de ordregivende myndighe-
der/ordregiverne tage hensyn til tilbud baseret på andre tilsvarende løs-
ningsmuligheder, hvis der refereres til en europæisk standard eller til en
international eller national standard, herunder standarder for forsvarsom-
rådet. Tilsvarende løsningsmuligheder kan bl.a. vurderes i forhold til kra-
vene om interoperabilitet og operationel effektivitet. Tilbudsgiverne bør
kunne benytte ethvert bevismiddel for at godtgøre, at der er tale om en
tilsvarende løsning. De ordregivende myndigheder/ordregiverne skal
kunne begrunde enhver beslutning om, at der i et givet tilfælde ikke er
tale om en tilsvarende løsning. I øvrigt findes der internationale standar-
diseringsaftaler, som skal sikre de væbnede styrkers interoperabilitet, og
som kan have retskraft i medlemsstaterne. I tilfælde af, at en af de pågæl-
dende aftaler finder anvendelse, kan de ordregivende myndigheder/or-
dregiverne kræve, at tilbuddene er i overensstemmelse med de standar-
der, der er omhandlet i aftalerne. De tekniske specifikationer bør være 12.
klart angivet, således at alle tilbudsgivere er klar over, hvad de krav, som
de ordregivende myndigheder/ordregiverne har stillet, omfatter.
…
52) Det kan forekomme, at der i forbindelse med visse indkøb inden for
rammerne af dette direktiv kun er én økonomisk aktør, der er i stand til
at udføre kontrakten, fordi aktøren har enerettigheder eller af tekniske
årsager. I sådanne tilfælde bør den ordregivende myndighed/ordregive-
ren kunne tildele kontrakter eller rammeaftaler direkte til denne ene øko-
nomiske aktør. Dog bør de tekniske årsager, der anvendes som begrun-
delse for, at kun en enkelt økonomisk aktør kan udføre kontrakten, defi-
neres nøje og dokumenteres i hvert enkelt tilfælde. De kunne f.eks. bestå
i, at det ifølge en objektiv teknisk vurdering ikke er muligt for en anden
kandidat end den valgte økonomiske aktør at opfylde de krævede mål,
eller at det er nødvendigt at anvende specifik knowhow, specifikke værk-
tøjer eller midler, som kun en enkelt aktør har til sin rådighed. Dette kan
f.eks. forekomme i forbindelse med ændring eller eftermontering af sær-
ligt komplekst materiel. Tekniske årsager kan også findes i krav om spe-
cifik interoperabilitet eller sikkerhedskrav, der skal opfyldes for at sikre
de væbnede styrkers eller sikkerhedsstyrkernes funktionsdygtighed.
…
udstedt følgende direktiv:
…
Definitioner
Art. 1
I dette direktiv forstås ved: …
4) ”vareindkøbskontrakter”: andre kontrakter end bygge- og anlægs-
kontrakter, som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden forkøbs-
ret af varer.
En kontrakt, som vedrører levering af varer, og som accessorisk omfat-
ter monterings- og installationsarbejde, betragtes som en ”vareindkøbs-
kontrakt”
5) ”tjenesteydelseskontrakter”: andre kontrakter end bygge- og anlægs-
kontrakter eller vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser.
En kontrakt, der vedrører både varer og tjenesteydelser, betragtes som
en ”tjenesteydelseskontrakt”, hvis værdien af de pågældende tjeneste-
ydelser overstiger værdien af de varer, kontrakten omfatter.
… 13.
Særlige undtagelser
Art. 13
Dette direktiv finder ikke anvendelse på følgende forhold:
…
f) kontrakter, som en regering tildeler en anden regering vedrørende: i) levering af forsvarsmateriel eller følsomt udstyr eller
ii) bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser, der er direkte knyt-
tet til sådant udstyr, eller
iii) bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til specifikt mili-
tære formål eller følsomme bygge- og anlægsarbejder og følsomme
tjenesteydelser …
Tilfælde, der kan begrunde anvendelsen af udbud med forhandling uden
offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse
Art. 28
I nedenstående tilfælde kan de ordregivende myndigheder/ordregiverne
indgå kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offent-
liggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og som krævet i artikel 30, stk. 3,
skal de begrunde anvendelsen af denne procedure i bekendtgørelserne om
indgåede kontrakter: 1) for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrak-
ter og tjenesteydelseskontrakter:
…
e) når kontrakten af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører
beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt
økonomisk aktør. …
3) for så vidt angår vareindkøbskontrakter:
a) ved supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til
delvis fornyelse af sædvanlige leveringer eller installationer eller
til udvidelse af allerede foretagne leveringer eller installationer,
når et leverandørskifte ville gøre det nødvendigt for den ordre-
givende myndighed/ordregiveren at anskaffe udstyr, som på
grund af en forskel i teknisk beskaffenhed ville medføre teknisk 14.
uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanske-
ligheder ved drift og vedligeholdelse.
Løbetiden for disse kontrakter samt for kontrakter, der kan for-
nyes, må ikke overstige fem år, bortset fra under særlige om-
stændigheder, der fastslås under hensyntagen til leveret materi-
els og leverede installationers eller systemers forventede levetid
og de tekniske vanskeligheder, som et leverandørskifte kunne
medføre. …
…”
Parternes anbringender
Ad påstand 1 og 2
Grandt har gjort gældende, at FMI ikke har løftet sin bevisbyrde for, at be-
tingelserne for at anvende undtagelsesbestemmelsen i forsvars- og sikker-
hedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e, er opfyldt.
FMI har oplyst, at baggrunden for ønsket om at indkøbe det ballistiske be-
skyttelsesvestsystem m.v. hos TYR er, at købet omfatter komponenter, som
er patenterede af TYR. FMI har dog dermed ikke godtgjort andet og mere,
end at FMI gerne vil kunne fortsætte med at indkøbe det ballistiske beskyt-
telsesvestsystem, som FMI uden at afholde udbud har indkøbt siden 2012, og
at delkomponenter i dette beskyttelsesvestsystem har opnået patentbeskyt-
telse. FMI har derimod ikke løftet sin bevisbyrde for, at der kun findes én
leverandør på markedet, som kan levere ballistiske beskyttelsesvestsystemer,
der opfylder FMI’s behov og krav til funktionsdygtighed og funktionelle
egenskaber, herunder krav, som har betydning for soldatens mobilitet og sik-
kerhed såsom vægt/aflastning af vægt, materialetykkelse og beskyttelsesni-
veau.
Der findes en lang række leverandører af ballistiske beskyttelsesvestssyste-
mer, der kan opfylde FMI’s behov med deres eksisterende produktudbud.
Hertil kommer, at leverandørerne på dette marked er i stand til at foretage
specialtilpasninger ud fra FMI’s og Forsvarets anvisninger på samme måde,
som TYR har gjort det. De vil også hver især kunne indgå underleveranceaf-
taler med leverandører af delkomponenter, der kan opfylde FMI’s behov, ak-
kurat som TYR tidligere har indgået underleveranceaftaler med leverandører
af visse dele af systemet. 15.
Grandt har indhentet udtalelser fra enkelte af de øvrige leverandører på mar-
kedet for ballistiske beskyttelsesvestsystemer. Der er mange leverandører på
dette marked, og der er på verdensplan en intens konkurrence om kontrakter
med militær, politi, hjemmeværn, sikkerhedsfirmaer m.v. om leverance af
disse systemer og produkter. Alle andre indkøbsenheder i EU, der ligesom
FMI er undergivet forsvarsdirektivets regler om konkurrenceudsættelse, ud-
byder jævnligt systemer og produkter, som på alle måder svarer til de pro-
dukter, som FMI har ment kun at kunne identificere én leverandør af.
Konstateringen af, at der findes en effektiv konkurrence på markedet for bal-
listiske beskyttelsesvestsystemer, er i sig selv tilstrækkelig til, at FMI er for-
pligtet til at afholde et udbud, der kan afdække, om FMI’s behov og krav til
funktionsdygtighed og funktionelle egenskaber kan opfyldes bedre og/eller
billigere af leverandører, der anvender andre (måske mere innovative) tekni-
ske løsninger end dem, som TYR anvender.
I profylaksebekendtgørelsen henviste FMI som begrundelse for den direkte
tildeling til, at ”TYR Tactical ejer patentrettighederne til aflastningssystemet,
som det ballistiske beskyttelsesvestsystem også består af”. FMI har også an-
ført, at den patenterede ”aflastningsmekanisme, som er inkorporeret i ve-
sten”, er ”helt afgørende for systemets funktion”. FMI har imidlertid ikke
nærmere oplyst, hvorfor FMI’s krav til vægt/aflastning af vægt og mobilitet
kun kan opfyldes af ballistiske beskyttelsesvestsystemer, der anvender den
aflastningsmekanisme, som er integreret i TYRs beskyttelsesvestsystem.
Det beskyttelsesvestsystem, som produceres af TYR, blev udviklet for 10 år
siden og fremstår i dag forældet. Produktionen af beskyttelsesvestsystemer
har ændret sig meget over de sidste 10 år for så vidt angår både materialer og
design. De fleste beskyttelsesvestsystemer er i dag væsentligt lettere og tyn-
dere end TYRs produkter, uden at der dermed er gået på kompromis med
kravene til beskyttelsesniveau. Samtidig findes der en række andre metoder
til aflastning af vægten end det aflastningssystem, der anvendes af TYR.
FMI har anført, at der er tale om en ”supplerende anskaffelse”, og at det ikke
vil ”være en operationelt mulig løsning, såfremt Forsvaret skal indfase, ud-
danne i og operere med flere systemer samtidigt. Dette både af hensyn til
logistik og ud fra Forsvarets grundlæggende ”train as you fight”-doktrin,
hvor det er afgørende, at soldaterne altid kun har ét system at forholde sig til, 16.
som kan bakkes op logistisk i INTOPS (”Internationale operationer”), og som
sikrer samme mobilitet, vægt og beskyttelsesniveau”. En 10-årig rammeaf-
tale om indkøb af ballistiske beskyttelsesvestsystemer og en 17-årig ramme-
aftale om reservedele og tjenesteydelser, der har en samlet anslået værdi på
1,25 mia. kr., kan imidlertid ikke kvalificeres som en ”supplerende anskaf-
felse”.
Grandt er desuden ikke enig i FMI’s postulat om, at det ikke er muligt at
uddanne og træne soldater i at bruge nye ballistiske beskyttelsesvestsystemer
i takt med, at de gamle og forældede beskyttelsesvestsystemer udfases. Po-
stulatet harmonerer ikke med, at FMI afholder udbud af både uniformer, bal-
listiske hjelme, ballistiske underbukser, ballistiske briller, handsker og
pouches, der bruges sammen med de ballistiske beskyttelsesvestsystemer.
Postulatet harmonerer heller ikke med, at de danske specialkorps, Frømands-
korpset og Jægerkorpset, i lighed med en række tilsvarende enheder i andre
NATO-lande, aldrig synes at have haft problemer med at udfase forældede
systemer og løbende anskaffe nye systemer. I betragtning af, at disse speci-
alkorps ikke bare træner til kamp, men også jævnligt er engageret i kamp,
synes dette at bekræfte, at FMI’s mange henvisninger til ”train as you fight”-
doktrinen snarere er udtryk for et forklaringsproblem end for en reel forkla-
ring på, hvorfor FMI mener helt at kunne afvise, at der kan indkøbes nye og
forbedrede udgaver af ballistiske beskyttelsesveste i den periode, hvor FMI
helt uden konkurrenceudsættelse har valgt at indkøbe veste fra TYR. En pe-
riode, der angiveligt har varet siden 2012, og som forventes at vare mindst
yderligere 17 år. Det er meget lang tid at undlade at undersøge, om markedet
kan tilbyde bedre, billigere eller på andre måder mere oplagte produkter at
bruge mange hundrede millioner kroner på.
Forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e, er som anført en
undtagelsesbestemmelse. Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at en
undtagelsesbestemmelse som artikel 28, stk. 1, litra e, skal fortolkes ind-
skrænkende, og at ordregiveren har bevisbyrden for, at de særlige omstæn-
digheder, som berettiger undtagelsen, faktisk foreligger. Grandt har i den for-
bindelse henvist til EU-Domstolens dom i sag C-199/85, Kommissionen mod
Italien, præmis 14, dom i sag C-328/92, Kommissionen mod Italien (Ascoli-
Mare), præmis 15-17, og dom i sag C-57/94, Kommissionen mod Italien,
præmis 24 og 27. 17.
FMI er berettiget til at stille krav om kompatibilitet og dokumentation for
kompatibilitet i forbindelse med indkøb af komponenter og reservedele til de
TYR-beskyttelsesveste, som allerede er indkøbt og i brug. Kravet om kom-
patibilitet vil dog kun kunne skabe en eneleverandørsituation, som berettiger
FMI til at foretage direkte indkøb hos TYR i medfør af forsvarsdirektivets
artikel 28, stk. 1, litra e, hvis det på forhånd er klart, at markedet ikke er i
stand til at tilbyde kompatible komponenter og reservedele til de TYR-be-
skyttelsesveste, som allerede er indkøbt, enten fordi der er tale om kompo-
nenter eller reservedele, som er beskyttet af ”enerettigheder”, der tilhører
TYR, og derfor ikke lovligt kan fremstilles af andre virksomheder, eller fordi
der er tale om komponenter eller reservedele, som af ”tekniske årsager” ikke
kan leveres af andre virksomheder, fordi det er afgørende for soldaternes sik-
kerhed, at alle komponenter i beskyttelsesvesten produceres og leveres af den
samme leverandør, jf. forsvarsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e.
Er der tvivl om, hvorvidt markedet kan tilbyde kompatible produkter, er FMI
til gengæld forpligtet til at teste markedet ved at afholde et udbud. Under
udbuddet kan der stilles krav om, at tilbudsgiverne godtgør og forpligter sig
til at sikre, at de tilbudte komponenter/reservedele rent faktisk er kompatible
med TYRs beskyttelsesveste, og at de tilbudte kompatible produkter kan pro-
duceres uden at krænke eventuelle enerettigheder, som måtte tilhøre TYR.
Konkurrencereglerne vil i denne forbindelse være til hinder for, at TYR uden
saglig grund forsøger at modsætte sig eller vanskeliggøre brugen af kompa-
tible komponenter og reservedele.
FMI har ikke løftet sin bevisbyrde for, at det på forhånd kan anses for ude-
lukket, at markedet vil kunne tilbyde komponenter og reservedele, som er
kompatible med TYR-beskyttelsesveste.
FMI gør gældende, at en række af de komponenter, som indgår i en TYR-
beskyttelsesvest, er patenterede. Dette udsagn fortæller imidlertid ikke i sig
selv noget om, hvorvidt en TYR-beskyttelsesvest også kan fungere sammen
med f.eks. soft armor og hard armor, som er lovligt produceret af andre virk-
somheder, dvs. produkter som er kompatible, uden at de dermed krænker
TYRs enerettigheder. Det er muligt, at FMI mener, at de komponenter, som
fremstilles af TYR, har en række kvalitetsmæssige fordele. Et ønske om at
indkøbe en bestemt kvalitet må imidlertid tilgodeses ved, at der under et ud-
bud fastsættes (objektive og sagligt begrundede) kvalitetsmæssige mindste-
krav eller kvalitetsmæssige tildelingskriterier. FMI kan således ikke undlade 18.
at afholde udbud, blot fordi FMI ønsker at indkøbe præcis den kvalitet, som
TYR kan tilbyde.
FMI kan ikke kræve at få opfyldt sit ønske om kun at have én leverandør,
som påtager sig et samlet ”systemhus-ansvar”, når FMI har behov for at indgå
en ny aftale om levering af reservedele og komponenter til beskyttelsesveste,
som allerede er indkøbt og i brug. En sådan ny aftale om levering af reserve-
dele og komponenter til allerede indkøbte beskyttelsesveste er udbudspligtig,
selv om FMI ser en fordel ved, at det er den hidtidige leverandør af beskyt-
telsesvestene – og ikke FMI eller en eventuel anden ny leverandør af kom-
ponenter og reservedele – som bærer ansvaret for kompatibilitet og sikker-
hed.
Postulatet om, at FMI har behov for kun at have én leverandør, der påtager
sig det samlede ”systemhus-ansvar”, harmonerer ikke med, at FMI ikke tid-
ligere har haft problemer med en flerleverandør-situation, hvor FMI har ind-
købt beskyttelsesveste og komponenter hertil fra forskellige leverandører.
FMI har f.eks. tidligere foretaget selvstændige indkøb af soft armor og hard
armor til brug i veste, som var leveret af Grandt. Frømandskorpset benytter
beskyttelsesveste Eksemplerne viser, at FMI
ikke har haft problemer med at udskifte hard armor til specialstyrkernes be-
skyttelsesveste med hard armor fra TYR, selv om dette skaber en flerleve-
randør-situation. Eftersom FMI’s argument om systemansvar ikke har været
til hinder for en indkøbspraksis, der går ud på at indkøbe så mange produkter
som muligt fra TYR, fremstår argumentet usagligt og opfundet til lejlighe-
den.
Beskyttelsesveste adskiller sig ikke fra andre varige forbrugsgoder, som ind-
købes løbende på rammeaftaler, og som med jævne mellemrum må udbydes
på ny. I forhold til sådanne produkter vil et leverandørskifte altid betyde, at
ordregiveren må overveje, om den økonomisk mest rationelle løsning vil
være at udskifte alle produkter på én og samme tid, eller om den økonomisk 19.
mest rationelle løsning vil være at løse udfordringen med at håndtere to typer
af samme produkt i en overgangsfase. Udbudsdirektiverne åbner til gengæld
ikke mulighed for, at en ordregiver helt kan undlade udbud med henvisning
til, at det er for dyrt at skifte leverandør.
I realiteten hævder FMI, at hæren aldrig vil kunne skifte leverandør af be-
skyttelsesveste, men er bundet til TYR til evig tid. Hæren vil til enhver tid
have beskyttelsesveste, der dækker det aktuelle behov. Hvis hæren kun kan
håndtere én type beskyttelsesveste, vil et leverandørskifte altid forudsætte, at
alle beskyttelsesveste udskiftes på én og samme tid, og ifølge FMI vil en
sådan beslutning aldrig kunne være økonomisk rationel.
Denne udlægning af FMI’s argumentation udstiller, at argumentet om, at det
er for dyrt at udskifte alle beskyttelsesveste på én og samme tid, ikke kan
være et argument for at undlade udbud. Det kan udelukkende være et argu-
ment for, at FMI må gøre sig umage med at finde ud af, hvordan det er muligt
at håndtere to typer beskyttelsesveste i en overgangsfase uden at kompromit-
tere soldaternes sikkerhed.
Grandt er ikke enig i, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for
FMI at håndtere to typer beskyttelsesveste. Det er heller ikke umuligt eller
uforholdsmæssigt dyrt for FMI at udskifte samtlige beskyttelsesveste på én
og samme tid.
I forhold til, at det ikke er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for FMI
at håndtere to typer beskyttelsesveste er det Grandts opfattelse, at en soldat
har brug for en vest, der kan variere med hensyn til ”mobilitet, vægt og be-
skyttelsesniveau”. F.eks. har en soldat på et køretøj som regel mindre balli-
stik og beskyttelse, fordi han/hun skal kunne bevæge sig mere på mindre
plads, og fordi truslen ikke er den samme, som hvis han/hun er til fods på
patrulje. En beskyttelsesvest er netop derfor forsynet med lommer og består
af forskellige komponenter, som soldaten påmonterer for at tilpasse vesten
med hensyn til ”mobilitet, vægt og beskyttelsesniveau” i forhold til den kon-
krete opgave og funktion.
FMI har desuden postuleret, men ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at
”train as you fight”-doktrinen skulle være til hinder for, at FMI håndterer to
typer beskyttelsesveste i en overgangsfase ved eksempelvis at sørge for, at
alle eller bestemte grupper soldater lærer at bruge både den gamle og den nye 20.
type beskyttelsesvest, eller ved at sørge for, at alle soldater inden for en be-
stemt gruppe bruger den samme type beskyttelsesvest under træning og i
kamp. Det tager en soldat ganske få minutter at lære at tage en ny beskyttel-
sesvest på og påmontere de relevante komponenter, og der er ikke noget til
hinder for, at en soldat lærer at bruge to forskellige typer beskyttelsesveste.
Det kræver ikke meget tilvænning for en soldat at lære at bruge en lettere
vest, der har et højere beskyttelsesniveau, og det er under alle omstændighe-
der umagen værd at bruge tid på denne tilvænning.
I forhold til, at det ikke er umuligt eller uforholdsmæssigt dyrt for FMI at
udskifte samtlige beskyttelsesveste på én og samme tid er det Grandts opfat-
telse, at et leverandørskifte ikke vil tvinge FMI til at kassere sit nuværende
lager af ballistiske beskyttelsesveste med tilhørende komponenter og reser-
vedele. FMI’s beregning af værdispildet på 500 mio. kr. ved at kassere det
lager, som ikke kan genbruges, hvis FMI er tvunget til at udskifte alle beskyt-
telsesveste på én og samme tid, er ikke korrekt.
FMI har oplyst, at hæren omfatter ca. 8.000 soldater. Grandt har kendskab til
de priser, som TYR anvendte over for FMI i 2013, og til den forventede le-
vetid og holdbarhed af TYRs nylonveste, hard armor og soft armor. Grandt
har kendskab til de ordrer på hard armor, som er produceret af virksomheden
Tencate. Grandt har også kendskab til, at FMI i foråret 2022 har doneret
2.000 beskyttelsesveste til Ukraine.
På dette grundlag har Grandt beregnet, at en udskiftning af alle beskyttelses-
veste på én og samme tid risikerer at påføre FMI en omstillingsomkostning
(svarende til værdispildet ved at kassere det lager, som ikke kan genbruges)
på ca. 10,8 mio. kr. (altså knap 11 mio. kr. mod 500 mio. kr., som FMI på-
står). Selv om et leverandørskifte måtte påføre FMI en omstillingsomkost-
ning på knap 11 mio. kr., kan en omstillingsomkostning i denne størrelsesor-
den under alle omstændigheder ikke betragtes som eksorbitant eller upropor-
tional, når den sammenholdes med, at de nye rammeaftaler, som FMI har
indgået med TYR, ifølge profylaksebekendtgørelsen har en samlet anslået
værdi på 1,25 mia. kr.
FMI har gjort gældende, at det følger af systemhus-ansvaret og de hensyn,
som begrunder dette – i den konkrete sag særligt, at der er tale om udrustning
af direkte betydning for soldaternes sikkerhed – at FMI ikke kan foretage
udbud af supplerende veste og komponenter hertil. 21.
Eneleverandørsituation
Der foreligger en situation, som er omfattet af forsvars- og sikkerhedsdirek-
tivets artikel 28, stk. 1, litra e. FMI har indkøbt og anvendt TYRs beskyttel-
sesvestsystem siden 2012, hvor dette blev implementeret i Forsvaret i medfør
af forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 13, litra f, om government-to-
government anskaffelser. Systemet er efterfølgende både blevet forbedret og
tilpasset FMI’s specifikke behov.
Der er to afgørende forudsætninger, som klagenævnet skal tage i betragtning.
For det første er det helt afgørende, at beskyttelsesvestsystemet netop er ét
system. Det er vigtigt ikke at undervurdere systemets samlede kompleksitet,
selvom man måske umiddelbart kan tænke, at der jo blot er tale om en lidt
mere avanceret udgave af en vest, som de fleste mennesker måske kender fra
dagligdagen. Det er imidlertid netop en af styrkerne og det, som gør systemet
yderst brugbart, at det på en og samme tid rummer nogle sofistikerede løs-
ninger til etablering af soldaternes personlige sikkerhed samtidig med, at sy-
stemet sikrer maksimal bevægelsesfrihed i arbejdszonen.
Grandt kan efterlade det indtryk, at beskyttelsesvestsystemet nærmest er som
et sæt tøj, hvor det er uden betydning, hvilken leverandører og underleveran-
dører de enkelte ”beklædningsgenstande” kommer fra. Det er ikke tilfældet.
Beskyttelsesvestsystemet er én enhed og ét system, der som følge af enhe-
dens forskellige elementer kan konfigureres efter behov, men altid sådan, at
enhedens samlede beskyttelseseffekt bevares, og at denne effekt garanteres
af producenten, der har rettigheder til design og patenter, og indsigt i, hvor-
dan denne samlede effekt opnås.
For det andet er formålet med rammeaftalerne at supplere det eksisterede sy-
stem og ikke at udfase og erstatte dette med et nyt system. Der skal heller
ikke indkøbes et nyt system, således at Forsvaret fremadrettet skal have to
beskyttelsesvestsystemer. Det er muligt – som Grandt hævder – at andre pro-
ducenter også kan levere glimrende (men helt andre) systemer, men der er
ikke noget i udbudsloven, som kan forpligte FMI og Forsvaret til at erstatte
et eksisterende, velintegreret og gennemindarbejdet system til den direkte be-
skyttelse af soldaternes sikkerhed, blot fordi der er et behov for at supplere
dette. 22.
Grandt synes at bestride, at FMI har ret til at fortsætte med det eksisterende
system, når den gældende leverandørkontrakt udløber i 2025. Grandts syns-
punkt er således ikke i klassisk forstand, at det konkrete komplette system
falder uden for eneleverandørsituationen, men nærmere, at FMI helt bør fragå
anvendelsen af systemet og i stedet foretage et udbud med henblik på at af-
dække, om FMI bør anskaffe et helt nyt system samtidig med, at FMI skal
udfase det, som aktuelt anvendes.
Det er FMI ikke forpligtet til. Rammeaftalerne vedrører som beskrevet for
nuværende at supplere veste, aflastningssystem og øvrige komponenter, som
allerede er fuldt implementeret i de danske styrkers trænings- og uddannel-
sesforløb, og som har været anvendt og udviklet siden 2012. Det vil ikke
være en operationelt mulig løsning, hvis Forsvaret skal indfase, uddanne i og
operere med flere systemer samtidig. Dette både af hensyn til logistik og ud
fra Forsvarets grundlæggende ”train as you fight”-doktrin, hvor det er afgø-
rende, at soldaterne altid kun har ét system at forholde sig til, som kan bakkes
op logistisk i INTOPS, og som sikrer samme mobilitet, vægt og beskyttelses-
niveau, som det soldaterne har trænet med og dermed er trygge ved.
En hel udskiftning vil medføre et værdispild for op imod 500 mio. kr. sva-
rende til eksisterende brugbart udstyr, der i givet fald vil blive ubrugeligt.
Den omstillingsomkostning, som ville skulle indlejres i et udbud af de sup-
plerende ydelser, er eksorbitant og uproportional. Det følger af EU-Domsto-
lens dom i sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (Cordis),
præmisserne 72-76, at det vil være sagligt at indbygge disse omstillingsom-
kostninger i et udbud, men dette understøtter netop eneleverandørtankegan-
gen, idet det er mere korrekt, relevant og adækvat at anskue situationen som
en eneleverandørsituation end at stille den teoretiske situation op, at FMI of-
fentliggør en udbudsbekendtgørelse, som fordrer andre leverandørers ”tilsæt-
ning” af halve milliarder, før de kan være konkurrencedygtige.
Det er FMI’s faglige vurdering, at hvis styrelsen udbød enkeltdele af syste-
met, ville det ikke være muligt at opretholde den samme grad af personelsik-
kerhed som ved at bevare det nuværende samlede system. Beskyttelsesvest-
systemet er altafgørende for soldaternes sikkerhed, og det er derfor også helt
essentielt, at alle systemets komponenter er kompatible. FMI’s faglige vur-
dering beror på mangeårig ekspertise, som styrelsen udøver i sin funktion af
at være den, der som indkøber har ansvaret for kravene til udstyret, som skal 23.
sikre soldaternes sikkerhed. FMI ønsker ikke at gå på kompromis med netop
personelsikkerheden.
Der kan ikke på området for soldaternes sikkerhed levnes mulighed for nogen
form for – selv marginale – tilsidesættelser af de interoperabilitetskrav, som
gør sig gældende ved anskaffelse af noget så essentielt som soldaternes per-
sonlige udrustning.
TYR har tidligere benyttet sig af underleverandører på visse dele af sit sy-
stem, men det var i den indledende del af FMS-casen, hvorefter TYR overgik
til selv at producere de pågældende komponenter. TYR har dog i hele syste-
mets levetid – også da TYR anvendte underleverandør – haft det overordnede
ansvar for kompatibiliteten af det samlede system.
Den løsning, som Grandt vil påtvinge FMI, er en løsning, hvor ansvaret for
kompatibiliteten – og dermed for det samlede system – ikke længere findes
hos én leverandør, men hos et antal leverandører og underleverandører, hvor
ingen vil indestå for den samlede kompatibilitet og dermed beskyttelsesvest-
systemets samlede effekt. Det er udelukket at bringe soldaterne i en sådan
situation, idet ansvaret for kompatibiliteten og systemets sikkerhed også er
ansvaret for soldaternes sikkerhed.
Det er et sagligt hensyn, at FMI vil have én leverandør, som er ansvarlig for
beskyttelsesvestsystemets samlede kompatibilitet, og som dermed også er
den leverandør, der leverer service og reservedele. FMI vil ikke have mange
leverandører, som kun er ansvarlig for egne komponenter/ydelser, og som i
tilfælde af svigt vil fralægge sig ansvaret og pege på, at det må placeres hos
andre leverandører.
Grandts udsagn om, at FMI’s synspunkter ikke harmonerer med, at FMI af-
holder udbud af både uniformer, ballistiske hjelme, ballistiske underbukser,
ballistiske briller, handsker og pouches, der bruges sammen med de ballisti-
ske beskyttelsesvestsystemer, er forkert. Ingen af de nævnte elementer i en
soldats udrustning ”hænger sammen med” det ballistiske beskyttelsesvestsy-
stem. Beskyttelsesvestsystemet fungerer uafhængigt af, hvilken uniform og
hvilke ballistiske underbukser soldaten benytter, og uafhængigt af, hvilken
ballistisk hjelm, ballistiske briller og handsker m.v. soldaten bruger. 24.
Det fremgår ikke, hvad Grandt mener med, at de nævnte beklædningsgen-
stande m.m. bruges ”… sammen med…” beskyttelsesvestsystemet. Det er en
væsentlig sondring, om noget bruges ”… sammen med…” beskyttelsesvest-
systemet (underforstået, at det indgår i en komponentmæssig sammenhæng),
og om noget bruges ”… samtidig med…” beskyttelsesvestsystemet (men
uden i øvrigt at have en komponentmæssig sammenhæng). De oplistede be-
klædningsdele og genstande er ikke ting, der bruges sammen med beskyttel-
sesvestsystemet, men noget, der bruges samtidig med beskyttelsesvestsyste-
met.
I forhold til specialkorpsene er der den meget væsentlige forskel til resten af
Forsvaret, at de samlede omstillingsomkostninger for specialkorpsene er be-
tydeligt lavere. Der er således i anskaffelsessituationen stor forskel på indkøb
til og træning af hærens ca. 8.000 soldater på den ene side og specialkorpse-
nes få hundrede mand på den anden side.
Forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 3, litra a
Udover, at der er tale om en eneleverandørsituation, jf. artikel 28, stk. 1, litra
e, er der desuden udelukkende tale om supplerende indkøb, som er omfattet
af artikel 28, stk. 3, litra a. Det, som FMI vil anskaffe under rammeaftalerne,
er således til supplering af det eksisterende system og i en situation, hvor et
leverandørskift ikke er en mulighed. Alternativet til supplerende indkøb (af
f.eks. frontstykker til kvinder) hos den eksisterende leverandør er tredjeparts-
produkter, som risikerer at medføre teknisk uforenelighed eller uforholds-
mæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse.
FMI er således ikke i markedet efter et nyt beskyttelsesvestsystem. FMI har
et beskyttelsesvestsystem, og styrelsen kan ikke efter udbudsloven tilpligtes
at købe et nyt beskyttelsesvestsystem, blot fordi de eksisterende kontrakter
udløber.
Grandt har fremlagt tre udtalelser fra producenter, der gerne vil sælge beskyt-
telsesvestsystemer og/eller komponenter til FMI, og som allerede sælger til
andre politi- og forsvarsmyndigheder. Bortset fra dokumentet fra Point
Blank, som også oprindeligt skrev til FMI og ønskede mulighed for ”ind-
salg”, er der reelt tale om almindelige anprisninger af varer og producenter
uden relevans for sagen. Det er muligt, at andre producenter også kan levere
glimrende (men helt andre) systemer, men der er intet i udbudsloven, som 25.
forpligter FMI til at indkøbe et nyt beskyttelsesvestsystem til Forsvaret, hvil-
ket i sig selv vil betyde en omstillingsomkostning på 500 mio. kr. – dvs. 40
% af den anslåede mindsteværdi af rammeaftalerne over de næste op mod 17
år – svarende til værdien af eksisterende brugbart udstyr.
FMI fastholder og gentager, at værdispildet ved et leverandørskifte til et nyt
beskyttelsesvestsystem eller til et sammensat beskyttelsesvestsystem med in-
dividuelle komponenter fra mange forskellige leverandører er i størrelsesor-
denen 500 mio. kr. Grandts beregninger er forkerte og under forudsætninger,
der ikke lever op til ”train as you fight”-doktrinen, og hvad der er operationelt
muligt. Grandts forudsætter således, at der ikke skal foretages en total gen-
anskaffelse, men at Forsvaret kan have flere beskyttelsesvestssystemer på
samme tid. Der er imidlertid ikke ved en total udskiftning noget lager af be-
tydning, som kan genbruges. Desuden henregner Grandt kun hærens ca.
8.000 mand, men tager ikke højde for Forsvarets og Hjemmeværnets samlede
personel og undlader samtidig at indlægge den nødvendige ”faktor 2,3”, som
både dækker over byttebeholdning, og at der i sagens natur ikke kan købes
det 100 % nøjagtigt rigtige antal størrelser hjem til soldaterne, allerede fordi
fra- og tiltræden i perioden mellem, at indkøbsordren afgives, og at et beskyt-
telsesvestsystem en dag skal bruges, kan ændre forholdene markant. Oplys-
ninger om enhedspriser er i øvrigt kommercielt fortrolige og for ikke at gøre
det muligt at ”regne baglæns”, har FMI ikke fremlagt et detaljerede regne-
stykke over værdispildet, som dog er fremsendt til klagenævnet.
De tre udtalelser dokumenterer, at risikoen for den situation, som FMI vil
undgå, er helt reel, nemlig at FMI tilpligtes at udbyde systemkomponenter til
en flerhed af selverklærede egnede producenter, hvorefter FMI til sidst er
efterladt med et ”kludetæppe” af et beskyttelsesvestsystem, hvor ingen leve-
randører har det overordnede systemsvar. FMI må i den situation forlade sig
på, at alle de mange leverandører lever op til deres forpligtelser, og at intet
”falder mellem stolene” og i øvrigt er kompatibelt i alle enkeltheder med
TYRs patenterede dele.
Det fremgår ikke af betragtning 52 og 38 til forsvarsdirektivet, at FMI i denne
situation skal købe et nyt beskyttelsesvestsystem, men FMI skal nøje over-
veje, om det er begrundet, at styrelsen har undladt at udbyde rammeaftalerne.
Det er netop det, FMI har gjort. FMI har på den baggrund konkluderet, at 26.
”train as you fight”-doktrinen og de afgørende hensyn til soldaternes sikker-
hed, som doktrinen er udtryk for, berettiger til at anvende artikel 28, stk. 1,
litra e.
Grandts henvisning til dommene i sag C-382/92 og sag C-57/94 støtter ikke,
at FMI er forpligtet til at udbyde indkøb af et nyt beskyttelsesvestsystem,
eller at FMI og Forsvaret skal begynde at indkøbe tredjepartskomponenter.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Klagenævnet afsagde den 5. april 2022 kendelse om ikke at tillægge klagen
opsættende virkning. Af kendelsen fremgår bl.a.: ”FMI har i medfør af klagenævnslovens § 4 indrykket en profylaksebe-
kendtgørelse om, at styrelsen påtænker at indgå to rammeaftaler med
TYR om henholdsvis anskaffelse af ballistiske beskyttelsesvestsystemer
og anskaffelse af reservedele og services i forbindelse med de anskaffede
ballistiske beskyttelsesvestsystemer.
Af profylaksebekendtgørelsen fremgår følgende begrundelse for, at frem-
gangsmåden for indkøbet var udbud med forhandling uden offentliggø-
relse af en udbudsbekendtgørelse: ”…
• Kun en bestemt økonomisk aktør kan levere de pågældende
bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser af følgende
årsag:
o årsager, der vedrører beskyttelse af enerettigheder, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder
Forklaring:
FMI ønsker at indgå rammeaftaler om anskaffelse af ballistisk be-
skyttelsesvestsystem og reservedele hertil. Efter FMI’s vurdering
kan disse ydelser kun anskaffes hos TYR Tactical, da rammeafta-
lerne på grund af tekniske årsager/beskyttelse af eksklusive rettighe-
der kun kan overdrages til denne leverandør. Dette skyldes, at TYR
Tactical ejer patentrettighederne til aflastningssystemet, som det bal-
listiske beskyttelsesvestsystem også består af. Hertil kommer nød-
vendigheden af kompatibilitet mellem systemet og reservedelene,
samt de øvrige tilhørende kritiske genstande, som skal fungere sam- 27.
men med det ballistiske beskyttelsesvestsystem. Derudover begrun-
der sikkerhedsmæssige hensyn nødvendigheden af, at anskaffelsen
leveres af en leverandør med det rette tekniske ken[d]skab.
–
FMI vurderer derudover, at der ikke findes et rimeligt alternativ, og
at den manglende konkurrence ikke er et resultat af en kunstig ind-
skrænkning af udbudsvilkårene. FMI vurderer derfor, at betingel-
serne i forsvarsdirektivets […] artikel 28, nr. 1, litra e, for at anvende
udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en ud-
budsbekendtgørelse, er opfyldt.
–
FMI agter på den baggrund [at] indgå en 10-årig rammeaftale angå-
ende anskaffelse af ballistisk beskyttelsesvestsystem samt en 10-årig
rammeaftale med option på yderligere 7 år (i alt 17 år) angående an-
skaffelse af reservedele hertil med TYR Tactical. FMI vurderer på
baggrund af materiellets restlevetid, at der kan indgås aftale med en
varighed, der overstiger 7 år. Hertil kommer, at et leverandørskifte
vil være forbundet med tekniske vanskeligheder, da der vurderes at
foreligge en eneleverandørsituation.
…” Som det fremgår, har FMI i bekendtgørelsen begrundet den direkte tilde-
ling af rammeaftalerne til TYR med, at der foreligger en eneleverandør-
situation efter forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e.
FMI har i den senere korrespondance med Grandt og under klagesagen
yderligere begrundet tildelingen med, at der er tale om et supplerende
indkøb, som er omfattet af artikel 28, stk. 3, litra a.
Klagenævnet lægger efter FMI’s oplysninger til grund, at TYR har leve-
ret ballistiske beskyttelsesvestsystemer til FMI siden 2012 i medfør af
forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 13, litra f, der vedrører kontrak-
ter, som en regering tildeler en anden regering. FMI lod efter det oplyste
i 2018 den FMS-baserede aftale afløse af en rammeaftale med TYR med
en løbetid på 7 år til udløb i 2025. Klagenævnet lægger desuden til grund,
at TYR har patenteret en betydelig del af værdien af det leverede beskyt-
telsesvestsystem, og at en betydelig del af værdien af den øvrige del af
det leverede beskyttelsesvestsystem er kompatibelt med den patenterede
del.
FMI har oplyst, at styrelsen ikke udfaser det eksisterende beskyttelses-
vestsystem, og at en hel udskiftning ville medføre et værdispild for op
imod 500 mio. kr. svarende til eksisterende brugbart udstyr, der i givet
fald vil blive ubrugeligt. 28.
FMI er ikke efter udbudsreglerne forpligtet til at iværksætte et udbud med
indkøb af et nyt ballistisk beskyttelsesvestsystem til erstatning af det ek-
sisterende, uanset den anslåede værdi af de tildelte rammeaftaler.
Klagenævnet har ikke grundlag for at tilsidesætte FMI’s oplysning om,
at det ud fra ”train as you fight”-doktrinen er afgørende, at soldaterne kun
har ét beskyttelsesvestsystem at forholde sig til, eller for at tilsidesætte
det anførte om den sikkerhedsmæssige betydning af, at alle dele af be-
skyttelsesvestsystemet leveres af den samme leverandør, herunder for at
sikre kompatibilitet. Herefter og efter det anførte foreligger der således
en eneleverandørsituation. Betingelserne for at anvende undtagelsesbe-
stemmelsen i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e,
er derfor efter de foreliggende oplysninger opfyldt.
Der er herefter på det foreløbige foreliggende grundlag ikke udsigt til, at
Grandt vil få medhold i påstand 1, og der er derfor heller ikke udsigt til,
at påstanden om annullation af beslutningen om at tildele TYR ramme-
aftalerne vil blive taget til følge.” Klagenævnet lægger fortsat til grund, at FMI ikke ved de indgåede ramme-
aftaler med TYR udfaser det eksisterende beskyttelsesvestsystem, og at ram-
meaftalerne således er udtryk for supplerende indkøb.
Grandt har bestridt FMI’s beregning af værdispildet ved en udskiftning af
alle beskyttelsesveste på 500 mio. kr. og har selv foretaget en beregning, som
viser et værdispild på 10,8 mio. kr. Grandt har på den baggrund anført, at
omstillingsomkostninger i denne størrelsesorden under alle omstændigheder
ikke kan betragtes som eksorbitante eller uproportionale, når de sammenhol-
des med værdien af de nye rammeaftaler, som FMI har indgået med TYR.
Der er ikke efter klagenævnets delkendelse fremkommet oplysninger, som
giver grundlag for at tilsidesætte FMI’s oplysning om, at det ud fra ”train as
you fight”-doktrinen er afgørende, at soldaterne kun har ét beskyttelsesvest-
system at forholde sig til. FMI vil derfor ved indkøb af nye og anderledes
beskyttelsesvestsystemer have omstillingsomkostninger eller værdispild sva-
rende til værdien af det eksisterende brugbare udstyr. Klagenævnet kan ikke
alene på grundlag af Grandts beregninger tilsidesætte FMI’s opgørelse af
værdispildet til 500 mio. kr., som FMI har redegjort for over for klagenævnet,
og FMI var derfor ikke allerede som følge af værdispildets størrelse forpligtet
til at iværksætte et udbud af ballistiske beskyttelsesveste. 29.
Det er ubestridt, at ikke kun TYR, men også andre virksomheder på markedet
kan levere ballistiske beskyttelsesvestsystemer. TYR har dog patenteret en
betydelig del af værdien af det leverede beskyttelsesvestsystem, og en bety-
delig del af værdien af den øvrige del af det leverede beskyttelsesvestsystem
er kompatibelt med den patenterede del. Hvis der måtte være andre leveran-
dører, der vil kunne levere kompatible dele til TYRs patenterede dele, vil det
medføre, at FMI ikke vil kunne holde én leverandør alene ansvarlig for det
samlede ballistiske beskyttelsesvestsystem. Under hensyn til indkøbets per-
sonsikkerhedsmæssige karakter finder klagenævnet, at det er sagligt, at FMI
har stillet krav om, at én leverandør alene skal være ansvarlig.
Efter det anførte har FMI løftet bevisbyrden for, at de særlige omstændighe-
der i undtagelsesbestemmelsen i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28,
stk. 1, litra e, foreligger, og at betingelserne for at anvende udbud med for-
handling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse så-
ledes er opfyldt.
Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge.
Ad påstand 2
Da Grandt ikke har fået medhold i påstand 1, tager klagenævnet heller ikke
annullationspåstanden til følge.
Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.
Grandt Defense ApS skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse
betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til Forsvarsministeriets Materiel- og
Indkøbsstyrelse.
Klagegebyret tilbagebetales ikke. Erik P. Bentzen Morten Juul Nielsen
30.
Genpartens rigtighed bekræftes.
Katrine Kirkegaard Gade
overassistent
