Byrets dom af 04. juli 2008 i sag BS 5-546/2007

Parter

A
(advokat Søren Aagaard)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)

Afsagt af byretsdommerne

Steen Friis Nielsen, Gunver Nørskov Pedersen og Tina Gehlert Schmidt

Sagens baggrund og parternes påstande

Den 22. december 2006 afsagde Landsskatteretten kendelse vedrørende opgørelsen af sagsøgeren, As, tidl. XX, skattepligtige indkomst i indkomståret 2000. Af kendelsen, der er vedhæftet denne dom som bilag, fremgår blandt andet, at værdien af fri bolig i England er kvalificeret som maskeret udlodning til A, der herved er blevet begrænset skattepligtig til Danmark.

Under denne sag, der er anlagt den 20. marts 2007, har A påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at den af Landsskatteretten foretagne forhøjelse for indkomståret 2000 vedrørende sagsøgerens aktieindkomst på 118.262 kr. skal tilbageføres til det selvangivne, og subsidiært Skatteministeriet dømt til at anerkende, at forhøjelsen alene kan beskattes med 15 %.

Skatteministeriet har påstået frifindelse, idet det dog anerkendes, at den skattepligtige aktieindkomst på 118.262 kr. alene kan beskattes med 15 %.

Oplysningerne i sagen

Indkomsten på 118.262 kr. til beskatning fremkommer således

Af udskrift af 15. marts 2007 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende H1 Holding ApS fremgår blandt andet, at BB er registreret som direktør for selskabet.

Aftalen mellem H1 Holding ApS og G1 Computer Corporation vedrørende salget af aktierne i H2 A/S, i det hele formuleret på engelsk, blev indgået den 1. marts 2000 med den 10. marts 2000 som dato for udveksling af ydelser - "closing date". Vedrørende købesummen fremgår det af aftalens pkt. 3.1 ( i dansk oversættelse):

"Købesummen for aktierne udgør totalt DKK 119.000.000 (danske kroner et hundrede og nitten millioner) hvoraf DKK 89.000.000 (danske kroner ni og firs millioner) betales til sælger på "Closing Date" og den resterende del DKK 30.000.000 (danske kroner tredive millioner) ("Restkøbesum") betales til sælger over en 3 (tre) årig periode med rater á DKK 2.500.000 (danske kroner to millioner femhundrede tusinde) hvert kvartal, første gang den 1. juli 2000, og sidste gang den 1. april 2003, dog således at de forfaldne beløb under den 3-årige periode ophører med at skulle betales, hvis enten A eller BBs ansættelsesforhold hos G1 Computer Corporation Limited eller dettes datterselskaber (herunder selskabet eller datterselskabet) ophører som følge af hver af disses frivillige opsigelse eller ophævelse, som følge af førnævnte personers væsentlige misligholdelse af deres respektive ansættelsesaftaler, før forfaldsdag for de enkelte rater. På vilkår af punkt 6 kan køber tilbageholde de i den førnævnte 3-årige periode forfaldne rater, samt modregne disse i ethvert krav køber måtte have som resultat af sælgers misligholdelse af den loyale oplysningspligt eller garantier. Såfremt restkøbesummen ikke er tilstrækkelig til at dække købers krav, skal sælger refundere køber en del af købesummen, svarende til differencen mellem kravet og restkøbesummen."

A blev ifølge ansættelsesaftale af 1. juni 2000 ansat som direktør i det engelske firma G1 Computer Limited med virkning fra den 8. juni 2000. Årslønnen udgjorde 90.000 £. Af aftalen fremgår blandt andet, at A under ansættelsen hverken direkte eller indirekte måtte være involveret i anden virksomhed.

Under opholdet i England fortsatte As ægtefælle, CA, med at være ansat som bogholder og sekretær for H1 Holding ApS. De danske skattemyndigheder anerkendte som følge heraf fradrag for 1/5 af huslejen i England som erhvervsmæssig anvendelse for arbejde udført af ægtefællen.

Af kontoudskrift fra Danske Bank vedrørende H1 Holding ApS fremgår blandt andet, at der den 15. november 2000 blev udbetalt udbytte til BB med 1.254.744 kr. og til A med 3.745.506 kr. Udbytteskat betaltes samme dato med 1.667.000 kr.

Det er ubestridt, at huslejeudgiften vedrørende lejligheden i England i årsregnskabet 2000/2001 for H1 Holding ApS er medtaget som en post under "Bruttofortjeneste", i alt opgjort til -1.824.952 kr., samt at posten "Personaleudgifter" på -351.202 kr. alene vedrører ansættelsen af As ægtefælle.

De danske skattemyndigheder har for regnskabsåret 2000/2001 anerkendt, at H1 Holding ApS har fratrukket udgiften til fri bil til A som en lønudgift.

Forklaringer

A har forklaret, at han er uddannet som håndværker, og at han herefter har læst marketing. Han havde en lille virksomhed med opkøb af konkursboer, som blev drevet fra en garage. I 1989 ansatte han BB, som havde en uddannelse som edb-assistent. I de første tre måneder arbejdede BB uden løn, og herefter fik han løn som en almindelig "Føtex medarbejder". Virksomheden opkøbte bl.a. konkursboer. I forbindelse med konkursen af G2 købte han noget computerudstyr. De fik herved indsigt i programmer, udviklet til tekstilbranchen og begyndte selv at udvikle et program, som kunne anvendes ved design af tøj. Det skete samtidig med, at de fleste tøjproducenter begyndte at få deres tøj syet i Indien og Kina. Den software, de udviklede, gjorde det muligt hurtigt og effektivt at designe tøj på computere og at skifte kollektioner hyppigt. Aktiviteten med at lave software til tekstilindustrien blev lagt i selskabet H2 A/S, som var ejet af hans selskab, H1 Holding ApS. Der etableredes et holdingselskab for bl.a. H2 A/S og H2 International A/S. I 1990 blev han og BB kompagnoner derved, at BB købte 25 % af anpartskapitalen i H1 Holding ApS. Arbejdsfordelingen var sådan, at han afsatte tingene, og BB udviklede systemerne. Virksomheden udviklede sig hurtigt, og der gik ikke lang tid, før 70 % af dansk tøj blev produceret ved hjælp af deres system. De fik efterhånden 40 ansatte, men ville gerne videre og begyndte at sælge deres systemer til Tyskland og andre europæiske lande. Efterhånden vandt de 8 ud af 10 kampagner. Alt gik godt, og de fik lyst til at konkurrere, bl.a. på det store amerikanske marked. I slutningen af 90'erne holdt de møder med bl.a. deres revisor om, hvordan de kunne ekspandere. De havde flere modeller på banen. Revisoren frarådede børsnotering, idet det ville ændre virksomhedens karakter betydeligt. Herefter begyndte de at overveje salg. Pludselig gik det stærkt, og de undersøgte markedet for interessante købere. Et firma ved navn G3 viste store interesse for at købe systemet, idet G3 havde systemer, som kunne komplementere deres system. G3 blev imidlertid solgt til det canadiske firma G1 Computer Corporation, som havde en stor markedsandel i USA. G1 ekspanderede meget kraftigt i de år og ville derfor gerne overtage forhandlingerne om køb fra G3. I begyndelsen troede de, at de bare kunne sælge aktierne i H2 koncernen, men efterhånden blev det klart, at både han og BB var en så stor del af virksomheden, at de ikke bare kunne sælge deres aktiver og så selv trække sig tilbage. I januar og februar 2000 var de i USA for at forhandle. Han husker tydeligt, at G1s tidligere koncernchef SD, som nu stod for virksomhedens opkøb, pludselig kom ud af døren og sagde, at handlen var betinget af, at han skulle flytte til USA og være på deres USA-kontor. De egentlige forhandlinger om overdragelsen blev primært ført i Danmark, England og USA og blev af G1 ud over SD ført af PT, som var opkøbsdirektør, og KK, som var jurist. Tiden omkring afrejsen til USA blev temmelig kaotisk. Hans kone var gravid, og de skulle giftes inden afrejsen, sådan at han kunne få familien med sig til USA. Det var i den forbindelse, de begge tog efternavnet A. På samme tidspunkt var der magtkampe i USA mellem den amerikanske og den europæiske del af G1 koncernen. Amerikanerne ville have ham til USA for at arbejde der og få gang i det amerikanske marked, hvorimod den europæiske direktør NV hellere ville satse på Europa og Asien. Han blandede sig ikke i den magtkamp, men resultatet blev, at han skulle bo i England. Hans kone fødte deres første barn i marts 2000. Kort efter fødslen lod de barnet blive tilbage i Danmark for hurtigt at tage til England og finde en bolig. I England så de på 6 boliger, som de ikke rigtig syntes om. Lige før de skulle hjem, viste ejendomsmægleren dem et sidste hus, som hans kone kunne lide. Det var ikke en ekstravagant bolig, og den lå også i et helt ordinært kvarter, men de blev enige om, at de gerne ville bo i det hus. Det hus, som de forlod i Danmark, var betydeligt bedre og havde fjordudsigt, men det blev solgt for, at han kunne ophøre med at være skattepligtig i Danmark. BB skulle også fortsætte sit ansættelsesforhold, men kunne forblive i Danmark sammen med de øvrige ansatte. Det var aftalt med G1, at han skulle blive i England i 3 år, for at H1 Holding ApS kunne få de sidste 30 mio. kr. af købesummen udbetalt. Selv om det ikke stod direkte i kontrakten, at han skulle arbejde i England, var det en helt afgørende forudsætning for aftalen, og havde han meddelt, at han ikke ville arbejde i England, havde H1 Holding ApS ikke fået den resterende del af købesummen. Han bad i forløbet G1 om at betale for boligen, hvilket G1 afviste med den begrundelse, at det ikke var en del af deres koncept for ansatte. I England blev han direktør for G1s største kontor, og han fik 600 ansatte under sig, som rapporterede til ham. Stillingen var af en sådan karakter, at han ikke ville have været i stand til at udføre jobbet fra Danmark. Hans overordnede var den europæiske direktør NV, som sad i Frankrig. Han og BB drøftede spørgsmålet om fri bolig. En helt afgørende forudsætning, for at han ville påtage sig jobbet, var, at han ikke ville have udgifter forbundet med det, og derfor var de enige om, at H1 Holding ApS skulle betale boligen. Selv om han ejede 75 % af anparterne, påtvang han ikke BB afgørelsen. De havde et princip om, at de altid skulle være enige, og det gjaldt også her. Han tog til England af forretningsmæssige årsager, og derfor var det kun naturligt, at han fik betalt sin bolig, og at BB ikke fik en tilsvarende modydelse. Kort efter, at han var begyndt at arbejde i England, brast IT-boblen, og kurserne på IT-aktierne begyndte at falde. Det gjaldt også G1s aktier, og på et tidspunkt var G1 ved at gå konkurs. Det resulterede i, at han måtte være med til at fyre en stribe mennesker og lukke kontorer ned i England. Det gik så dårligt, at alt var til salg, herunder også H2 delen, som fortsatte med at være indtægtsgivende. G1 spurgte to gange ham og BB, om de ville købe H2 tilbage. Første gang var et år efter salget. Da købet endnu ikke var afskrevet hos G1, blev det ikke til noget. Tilbuddet blev fremsat igen senere. På det tidspunkt var G1 "kommet i hænderne på bankerne". H2 tjente stadig gode penge og havde masser af muligheder for at udvikle programmer og ekspandere. Han ville derfor gerne ansætte flere til H2 projekterne, men på grund af G1s krise blev det afslået. G1 var derimod ikke afvisende over for, at han arbejdede videre med et købsprojekt, hvor H1 Holding ApS købte halvdelen af H2 og en stor investor den anden halvdel. Forhandlingerne førte imidlertid ikke til et salg. Det var fremme under de oprindelige forhandlinger med G1, at han og BB havde H1 Holding ApS, hvori der var en del kapital, og det var derfor også accepteret, at han ved siden af sit job beskæftigede sig med investeringer. Ud over det ovennævnte projekt med tilbagekøb af G1, arbejdede han også med andre projekter, herunder bl.a. et G4-projekt om køb af nogle ejerlejligheder, der dog ikke blev til noget. Den afgørende betingelse var ifølge hans kontrakt, at han ikke måtte beskæftige sig med konkurrerende virksomhed. Han og BB havde igennem hele forløbet et håb om at kunne tilbagekøbe H2. Grunden til, at han forblev ansat i mere end 3 år, var, at hans kone blev alvorlig syg med kræft i december 2003. Hun blev opereret i England og havde efterfølgende et genoptræningsforløb, som forlængede opholdet betragteligt. På et tidspunkt skiftede G1 ledelsen ud, og samarbejdet begyndte at køre skævt. Den nye direktør prøvede at sætte nogle folk ind over ham og BB. BB havde en funktionæraftale og endte med at opsige sin ansættelse. Da han heller ikke længere syntes, at arbejdet var så sjovt, og da muligheden for at tilbagekøbe H2 ikke længere eksisterede, sagde han op samme dag som BB. H1 Holding ApS fortsatte med at betale husleje i England indtil opsigelsen. Han og BB arbejder stadig sammen i H1 Holding ApS, nu med import.

BB har forklaret, at han er uddannet IT-mand. I 1989 begyndte han at arbejde for A. De realiserede aktiver fra konkursboer, og købte bl.a. en computer fra G2. Derved fandt de ud af, at der var basis for at udvikle software til tekstilindustrien. I 1992 eller 1993 indtrådte han i firmaet, og det blev i løbet af en kortere årrække førende i Skandinavien, Tyskland og Benelux- landene. De ville gerne ekspandere til USA og Asien og få overtaget i forhold til konkurrenterne. Derfor drøftede de flere modeller for ekspansion med deres revisor. De søgte efter en partner, som kunne hjælpe dem med at komme ud i verden. Samtidig hyrede de RL, advokat TK og revisor LS til at hjælpe sig. I begyndelsen regnede de ikke med, at de skulle arbejde for den købende virksomhed. Da det var en vidensvirksomhed og ikke bare et produktionsapparat, som de havde til salg, blev det dog hurtigt klart, at de selv var et væsentligt aktiv i en handel. Før de indledende forhandlinger med G1 skulle de til USA for at præsentere virksomheden. I forbindelse med mødet kom G1s tidligere koncernchef SD ud af døren og sagde, at en handel betød, at A skulle flytte til USA. Årsagen var, at G1 primært ville købe viden til brug for ekspansion på det amerikanske marked, og at A skulle formidle denne viden. Det var derfor afgørende, at han boede i USA. A var indforstået med at flytte, hvis det skulle være nødvendigt, og han havde den opfattelse, at handlen ikke ville blive til noget, hvis A ikke accepterede den løsning. Senere opstod der nogle interne magtkampe i G1, hvor direktøren for det europæiske marked NV vandt. Det fik den konsekvens, at A i stedet for USA skulle til England og arbejde. A accepterede også den løsning under forudsætning af, at han ikke fik udgifter forbundet med det. De blev derfor enige om, at handlen var til fordel for H1 Holding ApS, og at H1 Holding ApS derfor betalte en tjenestebolig til A. Han ved ikke, hvorfor det ikke blev præciseret i overdragelsesaftalen, men han er helt sikker på, at handlen i modsat fald ikke var blevet til noget, og at det var en fejl fra G1s side, at det ikke stod i kontrakten. Var han blevet bedt om at rejse til England, ville han også have haft den omkostning dækket af selskabet. Det var imidlertid ikke på tale, at han skulle til England. Hans udviklingsstab var i Danmark, og han skulle derfor også blive i Danmark. Kort efter salget i år 2000 begyndte det at gå ned af bakke for G1. G1 havde herefter ikke så meget fokus på synergierne ved fusionen. A og han blev derfor bedt om at drive H2 som deres egen virksomhed. I de følgende år var det to gange på tale, at de skulle købe virksomheden tilbage. Den ene gang var de nået så langt, at der blev oprettet et datarum for H2. De havde fået mange penge for virksomheden og placerede midlerne i aktier. Markedet blev dårligere, og de havde mange møder med deres økonomiske rådgivere for at minimere tabet, hvilket blev accepteret af G1. Boligen i England anvendtes af A, hans kone og børn. H1 Holding havde også et kontor der, og han havde et gæsteværelse til rådighed, når han var der. Efter at have været ansat i G1 i 3 år drøftede han og A, hvorvidt de skulle stoppe. De ville gerne væk fra G1 på en pæn måde og forblev derfor i virksomheden ud over de 3 år. I oktober 2005 sagde de begge op fra G1. G1 havde fået en ny chef, MR, som havde en strategi for virksomheden, der var anderledes end den hidtidige, og som de ikke kunne acceptere. H1 Holding ApS fortsatte med at betale As boligudgifter indtil opsigelsen, da det også var i selskabets interesse, at A havde det godt.

TK har forklaret, at han blev advokat for H1 Holding ApS for ca. 10 år siden, og at han også var advokat for H2 A/S indtil salget. Før forhandlingerne havde der været en budrunde, som havde klarlagt, hvem de skulle forhandle med. Forhandlingerne med G1 foregik over nogle dage i Danmark på deres kontor, og han var hverken i USA eller England. Det primære var at få solgt virksomheden, og drøftelserne om A og BBs ansættelseskontrakter udsprang heraf. Det var en helt afgørende forudsætning for G1, at A og BB fortsatte deres ansættelse i virksomheden, og at A boede i udlandet, da han skulle arbejde "world wide". H2 baserede i betydelig grad sin virksomhed på A og BBs viden, og dette forhold var derfor også genstand for forhandling, da prisen blev fastsat. I begyndelsen ville G1 have købesummen sammensat sådan, at den faste pris var mindre, og den betingede pris højere, men under forhandlingerne nåede de frem til et kompromis, sådan at det alene var de 30 mio. kroner, som var i spil. Hvis A og BB ikke havde ønsket at arbejde for G1, ville prisen være blevet betydelig mindre. Aftalen blev, at A skulle arbejde i USA i en periode, inden han igen kunne flytte. G1 ville ikke give ham et hus, idet det ikke var en del af det opkøbskoncept, som de fulgte. Han husker ikke, hvorfor A kom til at arbejde i England i stedet for USA. Kontrakten om overdragelse af H2 A/S blev underskrevet ret tæt på "closing date", som var den 10. marts 2000. Samtidig blev der lavet et eller andet omkring As ansættelse i England, som lå forud for den ansættelseskontrakt, som blev indgået i juni måned 2000. Da A ikke ville have ekstra udgifter forbundet med det at bo i England, besluttede de, at H1 Holding ApS, som havde en stor forretningsmæssig interesse i, at A arbejdede i England, betalte boligen.

LS har forklaret, at han er uddannet statsautoriseret revisor. Han var revisor for H1 Holding ApS og dets datterselskaber. H1 Holding ApS var ejet af A og BB, der drev deres virksomhed i gensidig respekt og fuld ligeværdighed. Han blev involveret i overvejelserne om at sælge aktierne i H2. Forhandlingerne foregik i Danmark, og han deltog i alle møderne. Køberen G1 krævede, at As som et led i handlen flyttede til udlandet. I begyndelsen ville G1 have ham til USA, men på grund af nogle koncernforhold endte det med, at A i stedet skulle flytte til England. Hvis A havde nægtet at flytte, var der ikke blevet en handel, idet han ikke kunne bestride stillingen i G1 fra Danmark. Produktet skulle "rulles ud i verden", og det krævede, at A tog del i den internationale ekspandering. A krævede at få sine omkostninger ved at bo i udlandet dækket af G1. Det afviste G1, og i stedet blev aftalen, at H1 Holding ApS lejede et hus, som han og familien kunne bo i. Det hus, som H1 Holding ApS lejede i England, var rimeligt traditionelt og af en karakter, som fandtes i de fleste boligkvarterer. Det var en forretningsmæssig hensigtsmæssig disposition, at H1 Holding ApS betalte boligen og holdt A skadesløs. I årsregnskabet 2000/2001 for H1 Holding ApS blev huslejen til huset i England ført under bruttofortjenesten. Endvidere var der en udgift på 351.202 kr. til As ægtefælle, der var ansat som sekretær for selskabet.

CA har forklaret, at hun ikke tog del i forløbet omkring salg af aktierne i H2. Hun havde kendt A i mange år, og de havde arbejdet hårdt sammen. Hun ventede barn, og den dag hun fødte, solgte A virksomheden. Hun kan derfor huske, at det var den 2. marts 2000. Han kom og sagde, at de skulle flytte til USA. Hun sad med sit lille barn og syntes, at det var en højst besynderlig situation, hun var kommet i. Senere kom A og sagde, at de i stedet skulle flytte til England, hvilket for hende var bedre end USA. Det var en afgørende forudsætning for handlen, at han flyttede til England. Da det var vigtigt for ham, at handlen blev gennemført, accepterede hun for en midlertidig periode at tage med til England. A bad hende om at tage med over for at finde en bolig. De tog af sted og ville på grund af den tætte trafik helst bo så tæt på As arbejde som muligt. Den sidste af de boliger, som blev fremvist, opfyldte deres behov. Det var en traditionel bolig, som ikke på nogen måde var ekstravagant. Herefter tog de tilbage til Danmark for at gøre sig klar til flytningen. Det blev en meget hektisk periode, hvor de både skulle giftes og have deres hus solgt. Under opholdet i England var hun ansat i H1 Holding ApS og varetog sekretæropgaver for firmaet. Det var alt forefaldende arbejde som bogholderi, korrespondance, mv. A havde mange rejsedage, og de havde derfor en au pair i huset. Endvidere havde de jævnligt overnattende gæster. Ud over familien kom også BB og deres rådgivere på besøg. Det var meningen, at de skulle være rejst hjem efter 3 år. Hun blev imidlertid alvorligt syg med kræft og skulle opereres. Derfor blev hjemrejsen udskudt.

Parternes synspunkter efter påstandsdokumenterne

Sagsøgeren A, har gjort gældende, at beskatningen af lønindkomst i Danmark forudsætter, at arbejdet er udført her, jf. dagældende kildeskattelovens § 2. Da arbejdet ubestridt er udført i England, har Danmark ikke adgang til at beskatte lønindkomsten, dette uanset om lønnen udgør kontantvederlag eller, som i denne sag, udgør personalegoder i medfør af ligningsloven § 16. Efter ligningslovens § 16 A er der intern dansk hjemmel til at beskatte udbytte i Danmark. Ligeledes tillægger dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien Danmark en adgang til at beskatte udbyttet med 15 % , jf. artikel 10, stk. 2, litra a. Udbyttebegrebet efter dansk ret forudsætter, at der sker en udlodning fraselskabet uden modydelse fra aktionæren, samt at selskabets egenkapital påvirkes negativt ved udlodningen. Definitionen på udbytte i medfør af forarbejderne til statsskattelovens § 4, litra e, og ligningslovens § 16 A følgende: "Begrebet udbytte omfatter herefter med lovhjemlede undtagelser alt det, som selskabet udlodder til aktionærer og andelshavere uden vederlag, hvad enten udlodningen hidrører fra driftsoverskud eller fra fortjeneste ved afståelse af formuegenstande ..." Et maskeret udbytte er fordele, der tilflyder aktionærerne, uden at dette er kvalificeret som udbytte, men hvor der er tale om aktionærfordele på bekostning af fællesskabet. Det er et ufravigeligt krav ved afgrænsningen af, om der er tale om udbytte, at udbytteudlodningen sker på bekostning af selskabet og således påvirker egenkapitalen negativt. Af ligningsvejledningen, afsnit S.F.2.1.1, fremgår følgende: "Et forhold som også spiller en betydelige rolle ved bedømmelsen af om der foreligger maskeret udbytte er, hvorvidt selskabets kapitalinteresser er blevet tilstrækkeligt tilgodeset, dvs. om det deklarerede udbytte og de henlæggelser der er foretaget i selskabet giver en rimelig forrentning af selskabets egenkapital. Hvis egenkapitalens forrentning må bedømmes som rimelig, vil formodningen være imod, at der foreligger maskeret udbytte." Det gøres gældende, at sagsøgte har bevisbyrden for, at der skal ske beskatning af indkomsten i Danmark. Denne bevisbyrde er skærpet, henset til at det også af den af sagsøgte udfærdigede ligningsvejledning fremgår, at der er formodning imod, at der er tale om udbytte, hvis egenkapitalens forrentning er rimelig. I denne sag påvirkes egenkapitalen i H1 Holding ApS ikke negativt ved udlodningen. Tværtimod påvirkes egenkapitalen ganske positivt i form af erhvervelse af 30 mio. kr. Skatteministeriet har ikke i denne sag løftet bevisbyrden for, at betingelserne for beskatning uden for enhver tvivl er opfyldt, jf. tillige det skærpede legalitetskrav i grundlovens § 43, samt TSM 1998.137. Der sker heller ikke, som krævet ved kvalifikationen af udbytte, en udlodning fra selskabet uden modydelse fra aktionæren. Var A ikke taget til England, ville de 30 mio. kr. ikke være erhvervet i H1 Holding ApS. Skatteministeriet har anerkendt, at udbyttebeskatning er ulovhjemlet og dermed udelukket, idet sagsøgte har anerkendt, at en del af huslejeudgiften er erhvervsmæssig for H1 Holding ApS og derfor kan fratrækkes i selskabet. Ligeledes har sagsøgte anerkendt, at A har erhvervet lønindkomst fra H1 Holding ApS i forbindelse med påtagelsen af arbejdet i England, jf. sagsøgtes anerkendelse vedrørende fri bil stillet til rådighed. Det er ubestridt, at sagsøgerens indkomst er blevet beskattet som løn i England, og det gøres gældende, at Englands kvalifikation af indkomsten som løn skal respekteres af sagsøgte. En anerkendelse af sagsøgtes påstand vil endvidere være ganske urimelig, henset til at lønindkomsten ubestridt er marginalt beskattet som løn i England, og at sagsøger ikke kan fradrage den af sagsøgte påståede skat i forbindelse med opgørelse af sin engelske lønindkomst. Endelig gøres det gældende, at Danmark heller ikke kan beskatte den af sagsøgeren erhvervede indkomst, idet der er tale om, at selskabet afholder omkostningerne som led i et forsvar af selskabets formue, dvs. at udgiften til bolig m.v. er en del af selskabets naturlige udgifter knyttet til aktiesalget. Det er ganske naturligt at afholde udgiften, idet indtægten oversteg den afholdte udgift adskillige gange. Indkomsten kan ikke henføres til dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, men skal henføres til dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 21, hvorefter indkomsten alene skal beskattes i England. Der er tale om en indkomst, som Danmark er udelukket fra at beskatte, dels i henhold til intern dansk ret, men tillige i henhold til den med Storbritannien indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. artikel 15 og 21.

Skatteministeriet har gjort gældende, at den frie bolig i England med rette er bedømt som maskeret udbytte fra det danske selskab H1 Holding ApS til sagsøgeren som hovedanpartshaver i selskabet, jf. ligningslovens § 16 A. Den økonomiske fordel, som sagsøgeren har opnået, er omfattet af den begrænsede skattepligt i henhold til den dagældende bestemmelse i kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra f, jf. stk. 4. Det er i overensstemmelse med dobbeltbeskatningsoverenskomsten med England, at udbyttet beskattes med 15 % i Danmark i den foreliggende situation, hvor sagsøgeren i overensstemmelse med sin egen selvangivelse til de engelske skattemyndigheder tillige er blevet beskattet af fordelen i England. Hvis ydelsen fra H1 Holding ApS kunne bedømmes som lønindkomst for arbejde udført af sagsøgeren i England i et ansættelsesforhold hos H1 Holding ApS, ville der ikke være hjemmel til dansk beskatning, eftersom A ikke havde bopæl i Danmark, og derfor heller ikke var fuldt skattepligtig i Danmark. Imidlertid er der ikke tale om løn i et ansættelsesforhold. A var ikke ansat som lønmodtager i H1 Holding ApS. I indkomståret 2000 havde H1 Holding ApS kun en medarbejder, sagsøgerens ægtefælle. H1 Holding ApS har heller ikke udbetalt nogen løn i form af penge til sagsøgeren, eller selvangivet eller foretaget indberetning om løn til sagsøgeren. Allerede fordi sagsøgeren således ikke har udført indtægtsgivende arbejde for H1 Holding ApS og har modtaget løn i form af penge, er det udelukket at kvalificere goder/økonomiske fordele, som er tilfaldet sagsøgeren fra selskabet, som lønindkomst. En fordel, som er tilfaldet sagsøgeren fra selskabet, skal derfor nødvendigvis kvalificeres som udbytte. I overensstemmelse med vilkårene for sin ansættelse i det engelske selskab havde sagsøgeren kun ansættelse i én stilling, nemlig som direktør for det engelske selskab. Det ville have været kontraktbrud i forhold til den engelske arbejdsgiver, hvis sagsøgeren også havde haft ansættelse i det danske selskab. Som nævnt har det danske selskab heller ikke anset ham for medarbejder og har ikke selvangivet eller foretaget indberetning om udbetalt løn til ham. I det omfang sagsøgeren overhovedet har udført arbejde med relation til sit danske selskab, H1 Holding ApS, har det alene været med henblik på at pleje sine formueinteresser i selskabet. Der har ikke været tale om personligt arbejde i et tjenesteforhold. Det beror på en misforståelse, når sagsøgeren tilsyneladende antager, at det skulle være udtryk for en anerkendelse af As arbejde i et tjenesteforhold, at en del af boligudgiften er anset for erhvervsmæssigt relevant for H1 Holding ApS. Det fremgår af sagen, at dette har sammenhæng med ægtefællens arbejde for H1 Holding ApS. I modsætning til sagsøgeren har ægtefællen modtaget løn for udført arbejde i et tjenesteforhold hos H1 Holding ApS, hvilket er i overensstemmelse med selskabets indberetninger til myndighederne. At ægtefællen er lønmodtager i det danske selskab, betyder naturligvis ikke, at sagsøgeren også er det. A har ikke erlagt nogen modydelse for den fri bolig, som han har modtaget fra sit danske selskab. Ydelsen fra H1 Holding ApS til sagsøgeren i form af fri bolig er erlagt uden noget formelt grundlag. Der foreligger således ikke nogen kontrakt, hvor sagsøgeren på nogen måde har forpligtet sig til at præstere en modydelse til H1 Holding ApS. As indsigelse, om at det i sig selv skulle være en modydelse fra ham, at han har taget ansættelse som direktør i det engelske selskab og i den anledning er flyttet til England, savner ethvert grundlag. Som nævnt følger det ikke er nogen kontrakt mellem sagsøgeren og H1 Holding ApS, og det følger heller ikke af kontrakten mellem H1 Holding ApS og G1 Holding ApS vedrørende overdragelse af H2 A/S, at H1 Holding ApS skulle have forpligtet sig til at sørge for, at sagsøgeren eller hans partner BB rejste til England for at udføre arbejde der. I lighed med As partner BB kunne sagsøgeren også selv have valgt at fortsætte med at udføre arbejde som hidtil i Danmark, uden at det ville have afskåret H1 Holding ApS fra sit krav om betaling af restkøbesummen på 30 mio. kr. Ret beset har H1 Holding ApS derfor slet ikke haft nogen fordel af As beslutning om at rejse til England og påtage sig arbejdet i en direktørstilling der. As påstand om det modsatte bestrides som udokumenteret og er i strid med ordlyden af det foreliggende kontraktsgrundlag. As beslutning om at rejse til England er altså ikke nogen modydelse til H1 Holding ApS, men må anses som begrundet i de fordelagtige løn- og ansættelsesvilkår, samt skatteforhold, som var forbundet hermed. Yderligere gøres det gældende, at det ville have været utænkeligt, at H1 Holding ApS ville have ydet fri bolig til en person uden ejerinteresser i selskabet under tilsvarende omstændigheder. Det må derfor anses for et udslag af sagsøgerens ejerindflydelse i H1 Holding ApS, at selskabet har betalt for hans bolig i England. Den engelske beskatning er sket i overensstemmelse med sagsøgerens egen selvangivelse. Uanset om boligen i England (fejlagtigt) måtte være beskattet som lønindkomst, kan det ikke binde de danske skattemyndigheder til en fejlagtig skatteretlig bedømmelse af ydelsens karakter.

Rettens begrundelse og resultat

H1 Holding ApS stillede en bolig til rådighed for A i England uden at afkræve ham betaling for boligen. Det kan ikke lægges til grund, at A var ansat i H1 Holding ApS. Retten har herved lagt vægt på, at han ikke stod som direktør i selskabet, at han ikke modtog løn fra selskabet, at han ifølge sin ansættelseskontrakt med G1 Computers Limited ikke var berettiget til at have andet job, og at det af årsregnskabet for 2000/01 gik, at der kun blev udbetalt 351.202 kr. i løn, svarende til den løn, som As ægtefælle, CA, modtog. Da A ikke har været lønmodtager i selskabet, kan fordelen ved at få stillet en vederlagsfri bolig til rådighed ikke henføres som løn i skattemæssig henseende.

Det må lægges til grund, at kontrakten om overdragelse af aktierne i H2 A/S mellem H1 Holding ApS og G1 Holding ApS blev underskrevet tæt på "closing date" den 10. marts 2000. I kontrakten var betalingen af 30 mio. kr. gjort afhængig af, at bl.a. A blev ansat i G1 Holding ApS i en periode på 3 år. Det fremgik ikke af den ellers meget udførlige kontrakt, at betalingen var afhængig af, at A boede i England. Aftalen om, at han skulle arbejde i England, fremgik først af den ansættelseaftale, som han indgik med G1 Computers Limited den 1. juni 2000.

Over for det forhold, at der ikke i overdragelsesaftalen blev omtalt noget om bopælspligt, og at det først fremgik af den senere indgåede ansættelsesaftale, har A bevisbyrden for, at betalingen af de resterende 30 mio. kr. var betinget af, at han tog ophold i England. Selv om As kompagnon, BB, og rådgivere, advokat TK og statsautoriseret revisor LS, har bekræftet hans synspunkt om det spørgsmål, finder retten i den foreliggende situation ikke bevisbyrden for løftet. Det lægges derfor til grund, at betalingen af de sidste 30 mio. kr. ikke var afhængig af, at A tog ophold i England.

På baggrund af det anførte, lægges det til grund, at H1 Holding ApS har stillet en bolig til rådighed uden at modtage nogen modydelse, og at denne disposition alene fandt sted i kraft af As bestemmende indflydelse i selskabet. Retten finder derfor, at værdien af den fri bolig er at anse som maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1. Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, kan dette udbytte beskattes med 15 % i Danmark. Det forhold, at beløbet er blevet beskattet som lønindkomst i England, har ikke nogen selvstændig betydning.

Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge, dog således at parterne er enige om, at forhøjelsen på 118.262 kr. for As indkomstår 2000 alene kan beskattes med 15 %.

Da Skatteministeriet har fået medhold i sin påstand, skal A betale sagsomkostninger. Omkostningerne udgør salær til Skatteministeriets advokat, og kan, under hensyn til skatteværdien af beløbet samt sagens omfang og hovedforhandlingens varighed, fastsættes til 20.000 kr. Hertil kommer et anløb på 5.000 kr. til ekstrakt.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes for den af sagsøgeren, A, nedlagte påstand.

A betaler inden 14 dage 25.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.