VESTRE LANDSRET
D O M
afsagt den 11. april 2024
Sag BS-11613/2023-VLR
(12. afdeling)
Haderslev Kommune
(advokat Peter Ahlberg)
mod
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS
(advokat Morten Bordrup)
Biintervenient: Kommunernes Landsforening (KL)
(advokat Peter Ahlberg)
Retten i Sønderborg har den 6. februar 2023 afsagt dom i 1. instans (sag BS-43688/2021-SON).
Landsdommerne Astrid Bøgh, Hanne Harritz Pedersen og Rikke Jørgensen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Haderslev Kommune (herefter kommunen), har gentaget sine på-stande for byretten.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS (herefter Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS), har gentaget sin principale påstand for byretten og har nedlagt subsidiær påstand om betaling af 2.345.958,54 kr., alt med procesrenter fra den 15. september 2021, subsidiært fra sagens anlæg.
2
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har gentaget sin påstand for byretten om frifindelse over for kom-munens selvstændige påstand.
Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS subsidiære påstand består af det opgjorte beløb for værdien af ud-ført arbejde for perioden 1. august til den 15. september 2021 med 771.560 kr., personaleomkostninger med 687,842,10 kr., lokaleomkostninger med 55.273,08 kr., transportomkostninger med 574.346,06 kr. og administrationsomkostninger med 256.937,30 kr.
Supplerende sagsfremstilling
I parternes dagældende aftale, der trådte i kraft den 15. august 2017, fremgår af pkt. 7, at parterne ved væsentlig misligholdelse først kunne ophæve kontrakten efter en kort skriftlig høring af den anden part. En tilsvarende klausul om hø-ring indgår ikke i parternes aftale af 30. juni 2020.
Af appendiks til en rapport af 16. maj 2017 om analyse af ældreområdet i kom-munen udarbejdet af BDO fremgår, at hjemmeplejen anvender ca. 60 procent af den planlagte tid hos borgeren (direkte tid), mens 14,76 procent udgør vejtid (indirekte tid).
Kommunernes Landsforening har i pjecen ”Værd af vide om Fælles sprog” , 2002, i afsnit 3 anvist, hvad der skal forstås ved den visiterede tid. Det fremgår heraf bl.a.:
”Der er i Fælles sprog fokus på den visiterede, dvs. den planlagte tid. Vejtiden indgår ikke i den visiterede tid. Der kan naturligvis forekom-me forskelle mellem den planlagte og den leverede tid. Nogle gange kan en ydelse udføres hurtigere end planlagt, og andre gange tager det længere tid end planlagt. Hvis der systematisk er forskel mellem den planlagte og den leverede tid, kan det være et tegn på, at der er behov for en revisitering.”
Af parternes aftale af 30. juni 2020, pkt. 2, fremgår bl.a.:
”Formålet med kontrakten er at give borgerne mulighed for et frit valg mellem Ordregiver og en privat leverandør på området for 1) praktisk bistand og/eller 2) personlig pleje døgnet rundt.
…
Leverandøren skal i samarbejde med Ordregiver forestå udførelsen af opgaven.
Leverandøren er ansvarlig for at overholde alle på området til en hver tid gældende love og regler samt servicerammerne, som er udarbejdet i gældende kvalitetsstandarder og indsatskataloger. Politikker i forhold til at fremme samarbejdet mellem ansatte, borgere og pårørende er gældende for leverandøren.”
3
Det fremgår af pkt. 10 i samme aftale, at kontrakten er baseret på en timepris, der for de respektive ydelser godkendes af Haderslev Byråd, og at prisen er pr. planlagt time i borgerens hjem. I den anførte pris er indregnet samtlige omkost-ninger, der medgår til at levere ydelsen. Det gælder for eksempel omkostninger til transport, administration og uddannelse samt forhold beskrevet i det aktuel-le indsatskatalog.
Af kommunens indsatskatalog fra 1. marts 2021 fremgår bl.a.:
”Indsatskataloget er afregningskataloget mellem Visitationen og leve-randøren. Det er de senest godkendte kvalitetsstandarder og den aktu-elle funktionsvurdering af borgeren, der er grundlaget for visiteringen af hjælp til borgeren.
Alle pakker er borgerrettet tid som er gennemsnitstider. Det betyder, at nogle borgere vil have behov for mindre tid og nogle borgere vil have behov for mere tid. Det er leverandørens opgave at kontakte myndig-hed, hvis borgers funktionsevne ændrer sig og der er behov for mere el-ler mindre tid.”
Det følger endvidere af indsatskataloget, at personlig pleje inddeles i en dag-pakke og en aftenpakke, og at borgeren i hver pakke inddeles fra funktionsni-veau 1 til funktionsniveau 4. For hver pakke og funktionsniveau er beskrevet den indsats, der skal ydes, og det antal minutter, der i gennemsnit er fastsat til at blive brugt pr. uge. Endvidere er praktisk hjælp inddelt i forskellige katego-rier, og der er for hver kategori fastsat et gennemsnitligt antal minutter pr. uge.
I en mail af 26. august 2020 har Person 20 fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS til Vidne 3 fra kommunen meddelt følgende:
”…
Grunden til at der er er ruter uden medarbejder navne er at RUTER planlægges i numre, samt at enkelte medarbejdere mangler koder i ne-xus (jeg har bla. først i går modtaget koder på 2 medarbejdere som var bestilt den 16. Juli).
…”
Der er også for landsretten dokumenteret udtræk fra og analyse af data fra kommunens planlægnings- og journalsystem, KMD Nexus, og elektroniske nøglesystem, Bekey. Endvidere har kommunen dokumenteret notater om op-lysninger fra konkrete borgere fra tiden før og efter kontraktens ophævelse den 15. september 2021.
Af et notat af 9. september 2021 udarbejdet af kommunen fremgår bl.a.:
”Person 21:
4
Pårørende kontakter Visitationen 16. august 2021. Pårørende oplyser, at Person 21 ikke modtager eftermiddagshjælp, og Person 21 gentagne gange er observe-ret siddende med vådt tøj efter uheld i sin stol. Pårørende har oplevet, at sengen har været våd af urin, der er ikke skiftet og dynen er lagt hen over det våde lagen. Medarbejder hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har informeret pårø-rende om, at eftermiddagsbesøget er fiktiv rute hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Pågæl-dende havde ikke navnet på medarbejderen.
Efter ovenstående oplysning kontakter teamleder i Visitationen Faglig leder hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS vedr. udtalelsen om fiktiv rute. Den Faglige leder snakker om bufferlister og er ikke helt klar i sin kommunikation med teamlederen. Teamlederen sender efterfølgende mail til den Faglige le-der.
…
Person 15
Person 15's datter kontakter Visitationen 28. juli 2021 og ønsker leverandørskif-te. Datteren oplyser, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke kommer til sengetidsbesøg og natbesøg. Visitator sender advis til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS og spørger om, borger stadig får natbesøg og sengetidsbesøg.
Faglig leder fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS svarer samme dag følgende: ” Hej
Ja det gør hun !
Hun er planlagt og besøgende er godkendt.,
Må jeg høre om hvorfor du stiller det spørgsmål?
Med venlig hilsen
Person 22
Stilling 5” .
Visitator svarer retur, at hun spørger fordi, at datter ikke mente, at Person 15 fik hjælp om natten og til sengetid mere.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS svarer dagen efter, at Person 15 kan skifte leverandør med det samme og ikke efter fristen. Visitator spørger undrende tilbage omkring det hurtige skifte, da Person 15 ikke har ønsket et hurtigere skifte, men var OK med fristen for skift.
Person 15 skifter leverandør fra 1. september 2021
På baggrund af henvendelsen checkes loggen på nøglesystemet Bekey Loggen viser tidspunkter for, hvornår døren er åbnet og lukket i perio-den fra 28. juli til 23. august 2021. Dette viser tydeligt, at der ikke er be-søg til sengetid, og at natbesøg har været meget kort (dør er åbnet og lukket inden for 1 minut)
…”
I en mail af 9. juli 2021 anmodede Vidne 6, tidligere Person 12 fra kommunen Person 22 fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS om at få sendt Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS procedu-re for planlægning og dokumentation, og at hun ikke helt forstod det, Person 22 tidligere havde nævnt om ”bufferlisten Udeladt 9 og 10” . Person 22
5
svarede ved en mail samme dag, at Person 23 ville kontakte hende. Det er oplyst, at Person 23 ikke kontaktede Vidne 6, tidligere Person 12.
Af samlet faglig vurdering af 16. august 2021 for Person 21, der efter det oplyste er den samme somPerson 21, fremgår:
”…
Søn Person 24 kontakter visitationen, med samtykke fra sin mor: Borgeren ønsker at skifte leverandør fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS til Hjemmeplejen, da det ikke fungere i hjemmet. De har oplevet flere gange at borgeren ikke får eftermiddagsbesøg og derfor sidder hun meget våd i sin stol. Desuden har de oplevet at borgeren ikke er kommet i seng og har sover på sofaen.
…”
Det er om Person 21 oplyst i en samlet faglig vurdering, at hun ofte ikke vil hjælpes i seng, når hjemmeplejen kommer, og at det er derfor, hun sover på sofaen (støt-tebilag 4, faneblad 3, side 35 nederst og 36 øverst).
Af samlet faglig vurdering af 16. september 2021 for borgeren Person 25 fremgår bl.a.:
”Kontaktet borger ift kontraktophævelse med leverandør Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS for at afklare hjælpeomfanget.
Borger fortæller han ikke har fået hjælp i ca. et år. De kom ca. 2 x efter han havde skiftet leverandør til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS og siden har de ikke været.
…
Han bekræfter at han klarer sig selv…
…
Konklusion/Afgørelse
…
Indsatsen dagspakke 1 er afsluttet d.d.”
Af udtræk fra data fra KDM Nexus for perioden fra den 1. september 2020 til den 5. januar 2021 fremgår, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har planlagt besøg hos Person 25 dag-ligt i 11 minutter, og at de planlagte daglige besøg i perioden fra den 6. januar 2021 til den 15. september 2021 var på 8 minutter. Rubrikken for medarbejderi-nitialer er i det væsentlige angivet som ”Blank” i den første periode og kun an-givet som ”Blank” i hele perioden med de planlagte daglige besøg på 8 minut-ter.
Af samlet faglig vurdering af 17. september 2021 for borgeren Person 26 fremgår bl.a.:
”Opkald til Person 26
…
Person 26 oplyser, at han for ca 3 uger siden har aftalt med Person 27 fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, at han ikke havde behov for hjælp mere og at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle kon-takte ham og følge op efter 14 dage, men at de aldrig er vendt tilbage.
6
…
Han har været visiteret en Dagspakke 3 og aftenvagtspakke 3.
…
Konklusion/Afgørelse
Dagspakke 3 og aftenpakke 3 kan afsluttes, da borger ikke har benyttet dagspakken omkring de sidste 3 uger og aftenpakken ikke er brugt si-den starten af august 2021. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har ikke henvendt sig til visita-tionen med opdateret døgnrytmeplan, samt at hjælpen kunne afsluttes.
…”
Ifølge dataudtræk fra KMD Nexus er der som regel medarbejderinitialer for planlagte besøg hos Person 26 i perioden fra den 9. juni 2021 til den 24. august 2021, hvorimod der kun i meget få tilfælde er medarbejderinitialer for planlagte be-søg i perioden efter den 24. august 2021, og indtil parternes aftale blev ophævet den 15. september 2021.
Kommunen har under ankesagen dokumenteret, at der er konstateret dobbelt-planlægning i 56 timer ud af 2.320 afregnede timer for september 2020 og i 119 timer ud af 1.502 afregnede timer for juni 2021. På den baggrund har kommu-nen opgjort dobbeltplanlægning til et gennemsnit på 4,6 procent, der ifølge kommunen må antages at gælde for hele perioden fra august 2020 til juli 2021.
Det fremgår af afgørelse af 25. august 2023 fra Statsadvokaten i Viborg, at statsadvokaten er enig i afgørelse af 28. juni 2023 fra Syd- og Sønderjyllands Politi om at opgive sigtelsen mod Person 2 for bedrageri ved at have skaffet sig og selskaberne Virksomhed ApS og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ube-rettiget vinding ved blandt andet fra Haderslev Kommune at have modtaget betaling for ydelser, der ikke blev leveret.
Forklaringer
Person 2 og Vidne 3 har afgivet supplerende forklaring. Vidne 7, Vidne 6, tidligere Person 12 og Vidne 8 har endvidere afgivet forklaring.
Person 2 har forklaret, at den plan, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS lavede før den nye
kontrakt i 2020, var en vejledende liste for medarbejderne, så de vidste, hvor de skulle køre hen og hvornår.
Ved den nye kontrakt fra juni 2020 skulle man planlægge alle minutter, som en borger var visiteret til. For at forstå, hvad det gik ud på, havde hun forinden holdt flere møder med Vidne 3, der var deres kontaktperson i Haderslev Kommune. Det var for at sikre, at de havde forstået, hvad de gik ind til med den nye kontrakt, herunder navnlig den nye afregningsform. Vidne 3 fortalte, at de skulle være mere opmærksomme på planlægningen.
7
Den planlagte tid svarede ikke nødvendigvis til den leverede tid. Det var meget ”gynger og karruseller” . Det er mennesker, de har med at gøre, og alt kan ikke forudses.
Det er hendes opfattelse, at de faglige vurderinger, som kommunen har frem-lagt under ankesagen angående en række borgere, ikke er retvisende. Det byg-ger hun på en gennemgang af ca. 1.700 siders journaler for borgerne og kan her se, at der typisk er en grund til en given klage. Hun kan ikke af journalerne se de beskeder, der har været mellem Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS og kommunen. En sådan besked bliver kaldt en advis og kan fx angå, om en borger har brug for mere hjælp.
Person 21 havde siden november 2019 modtaget hjælp fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Person 21 havde kognitive udfordringer og brug for megen hjælp. I den faglige vurdering af 16. august 2021, ekstrakten side 1335, står der, at Person 21 ville skifte leverandør, da Person 21's søn blandt andet havde oplevet, at hans mor ikke kom i seng og sov på sofaen.
Kommunen har imidlertid tilsyneladende ikke læst i Person 21's journaler. I journa-len for den 22. juni 2021, jf. støttebilag 4, faneblad 3, side 35, fremgår det, at Person 21 ofte ikke ville hjælpes i seng, når hjemmeplejen kom. Der står videre, at hun derfor sov på sofaen. De kunne ikke tvinge hende i seng. De forsøgte at motivere hende, men hvis ikke hun ville i seng, måtte de gå igen. Det endte så med, at hun sov på sofaen. Person 21's ægtefælle havde før da hjulpet Person 21 i seng, men han døde i juni 2021. Person 21 blev derefter skrevet op til en plejehjemsplads, fordi hendes behov ikke kunne dækkes af hjemmeplejen. De forsøgte dog, selv om det var svært, indtil Person 21 kunne flytte på plejehjem.
Når det fremgår af den faglige vurdering af 16. september 2021 vedrørende Person 28, ekstrakten side 1346 øverst, at hun ikke har fået hjælp til den nedre hygiejne en dag, skyldes det, at Person 28 ikke ønskede hjælp fra en mandlig hjælper. Borgerne kan ikke kræve, at der fx kun kommer kvindelige hjælpere. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS forsøger dog at planlægge sig ud af det, men nogle gange kan det ikke lade sig gøre. Det vigtigste er, at borgeren tilbydes hjælpen.
Det fremgår af den faglige vurdering af 16. september 2021 for Person 29, ekstrak-ten side 1349, at Person 29 oplevede ikke at få den visiterede hjælp. Hun kan ikke af vurderingen se, hvad Person 29 konkret er utilfreds med. Hun kan imidlertid se i journalen, at kommunen i sommeren 2021 havde taget en del af hjælpen til ren-gøring fra Person 29, fordi kommunen mente, at Person 29 selv skulle til at gøre rent efter at have været på et 8 ugers rehabiliteringsforløb. Meningen med forløbet var, at Person 29 skulle være mere selvhjulpen.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har også oplevet, at borgere er utilfredse med rengøringen, hvis Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har afvist at flytte møbler. Det må de nemlig ikke. Nogle medarbej-
8
dere gør det dog alligevel. Hvis der så kommer en anden hjælper, der ikke vil gøre det, kan borgeren godt blive utilfreds.
Hun mener, at det må være forkert, når det fremgår af den faglige vurdering af 16. september 2021 for Person 30, ekstrakten side 1367, 2. sidste afsnit, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS kun har brugt 11 minutter på at støvsuge, vaske gulve og klare badeværelset. Det kan ikke lade sig gøre. Hun mener, at det må være Person 30's oplevelse, at det kun tog 11 minutter. Hun kan af Person 30's journal af 4. august 2021 se, at Person 30 ikke ønskede at få gjort rent en dag, men at hun ønskede, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS kom ugen efter. Det kunne ikke lade sig gøre, da Person 30 ikke havde meldt afbud i god tid. Borgerne kan ikke selv vælge, hvornår Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skal komme, med-mindre de ringer i god tid og ikke fx på selve dagen.
Hvis Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS er forsinket en time eller derover, skal de give borgerne be-sked. Når det i den faglige vurdering af 16. september 2021 for Person 31, ek-strakten side 1371, fremgår, at han var utilfreds med, at hjælpen ikke kom til tiden, kan det være, at de har været forsinket i under en time.
Det er først i forbindelse med ankesagen, at hun har set de klager, der er frem-lagt i sagen. Hun har aldrig tidligere modtaget klager, og hun kan heller ikke se i de 1.700 siders journaler, hun har gennemgået, at der var klager over Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Kommunen havde heller ikke oplyst om klager før.
Hun havde som privat leverandør ikke adgang til at foretage ændringer i sy-stemet, der ikke altid var ajour. Hvis en borger fx var blevet afsluttet, blev den-ne ikke nødvendigvis slettet i systemet med det samme.
Al visiteret tid skulle lægges ind i planen. Det var dog ikke ensbetydende med, at der så blev brugt de minutter, som fremgik af planen. Når der fx stod, at det var planlagt, at hjælperen skulle være hos en borger i 20 minutter, så kunne man ikke konkret vide, om det var nødvendigt, at man var der i 20 minutter. Nogle gange var det 10 minutter, andre gange 30 minutter. Hun ved ikke, hvad det betød i forhold til kommunens indsigt i, hvad der blev leveret. Afgørende for hende har altid været, om den visiterede ydelse blev leveret og ikke, hvor lang tid det tog. Det var hendes opfattelse, at kommunen havde samme hold-ning.
Hun har aldrig oplevet, at kommunen gik op i minutter. Foreholdt referat af møde den 7. januar 2020, punkt 3, anden bullit, ekstrakten side 480 nederst, om ”controlling på afvigelser mellem visiteret og planlagt tid” , har hun forklaret, at de fik at vide, at de skulle have mere styr på deres tal og afregning. Det var no-get nyt, som de skulle se på. Det var politisk bestemt. Hun vidste ikke nærmere, hvad det gik ud på. Der var imidlertid aldrig tale om, at de skulle afregnes efter leveret tid.
9
Foreholdt brev fra december 2019, jf. ekstrakten side 471 og 472, om procedure for controlling på visiteret og planlagt borgerrettet tid, oplevede hun ikke, at det var afgørende, at den planlagte tid blev brugt til punkt og prikke. Afgøren-de var, om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS havde leveret den ydelse, borgeren var visiteret til, uan-set hvor lang tid der blev brugt. Hun læste ikke brevet sådan, at den planlagte tid svarede til den leverede tid. Hun tænkte, at kommunen ville sikre, at de planlagde efter det, der var visiteret.
Selv om afregning skete efter planlagt tid, gjaldt princippet om ”gynger og kar-ruseller” stadig. Det ville give mening, hvis de skulle skrive, hvad den leverede tid var.
Vidne 3 har forklaret, at han har været Stilling 3 for bl.a. Han-
dicap og Socialpsykiatri samt Visitationen i Haderslev Kommune. Han var kon-taktperson i forhold til bl.a. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Han kommunikerede med ledelsen i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS om overordnede spørgsmål.
Han brød sig ikke om at bruge betegnelsen ”gynger og karruseller” , der ikke blev anvendt i ledelsen. De talte i stedet om fleksibilitet i forhold til den enkelte borger. Princippet heri gjaldt dog i forhold til, at der kunne være nuancer og variationer i hjælpen. Hjælperen skulle levere det, som borgeren havde behov for.
De undrede sig i kommunen over, at den planlagte tid var mindre end den visi-terede tid. De holdt derfor et møde herom med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Han gav ikke Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS en instruks om, hvordan de skulle planlægge deres tid. Han sørge-de for, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS fik sendt en vejledning om brugen af KMD Nexus. Der blev ikke udarbejdet andre instrukser. Det var en ledelsesmæssig opgave hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS at få implementeret KMD Nexus. Han har ikke fortalt Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, at de skulle planlægge på en bestemt måde.
Han fik ved mail af 27. august 2020 en redegørelse fra Person 20 fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, ekstrakten side 579. Han har ikke bedt om, ”at alt visiteret tid skul-le planlægges på den visiterede borger” , som Person 20 skriver i indledningen. Det kan han ikke genkende. Han reagerede dog ikke på redegørelsen.
Det var ikke meningen, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS kunne bruge en del af den visiterede tid fra en borger på en anden borger og så få betaling herfor.
Det har hele tiden været en præmis, at hvis en borger havde større behov end den visiterede tid, skulle Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS henvende sig til visitationen. Omvendt skulle Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS også henvende sig til visitationen, hvis der var brug for min-dre hjælp. Man skulle ikke levere en ydelse, hvis der ikke var brug for den.
10
Han mener ikke, at han har sagt, at al visiteret tid skulle planlægges. Han har sagt, at al visiteret tid, som den enkelte borger har fået bevilget, skal leveres og dermed også planlægges. Derfor blev der afregnet efter planlagt tid.
Planlagt tid blev betalt under den forudsætning, at den svarede til den leverede tid. De valgte ikke at bruge leveret tid som afregningsgrundlag, da det var et styringsmæssigt værktøj, som kan være svært at håndtere. Det var visitationen og dermed ikke hjemmeplejen, der bestemte, hvor lang tid der skulle bruges på den enkelte borger.
Et bad er fx ikke bare et bad. Visitationen har vurderet, hvor lang tid et bad skal tage for den enkelte borger. Derfor betød minutterne noget. En borger er visite-ret til minutter i en pakke i henhold til ydelseskataloget, der indeholder gen-nemsnitlige betragtninger om, hvor lang tid det tager at hjælpe en borger med et bad.
Ydelseskataloget er politisk bestemt. Der er fokus på, at der bliver leveret det, som er bestemt i kataloget. Derfor er der brug for at dokumentere, hvad en le-verandør leverer. Man vil ikke have, at en leverandør leverer mindre, end en given pakke fra kataloget tilsiger.
Det er en væsentlig misligholdelse, hvis en leverandør ændrer i ydelserne uden at meddele det til kommunen, som det fremgår af 2020-aftalens punkt 18 under væsentlig misligholdelse, ekstrakten side 526.
Han ved ikke, om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS blev instrueret i brugen af Bekey systemet.
Vidne 7 har forklaret, at hun tiltrådte den 1. februar 2021 som
Stilling 3 for Visitationen på senior- og rehabiliteringsområdet i Haderslev Kommune. Hun havde det overordnede ansvar for, at der blev leveret korrekt i henhold til fritvalgskontrakterne.
Hun fik det første opkald om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS den 15. februar 2021. Det var en af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS medarbejdere, der var bekymret for medarbejdere i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS og borgere, som havde Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS som leverandør. Hun bad den pågældende om at sende eksempler på de bekymrende forhold, men fik intet på skrift efter opkaldet. Hun havde desværre ikke noteret medarbejderens navn. Vidnet ori-enterede direktøren for velfærdsforvaltningen, Person 32, om opkaldet.
Hun modtog den første klage fra en borger over Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS den 17. februar 2021. Vidne 4 og Vidne 6, tidligere Person 12 orienterede hende i løbet af februar og marts 2021 om en del yderligere klager, som kommunen modtog over Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Borgerne ønskede at skifte leverandør. Der var ”ro på” klagerne i april og maj.
11
Kommunen holdt en del møder med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS og dennes advokat i juni 2021, da Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS havde sendt et udkast til stævning til kommunen. Det handlede om uenighed om timeprisregulering. Kommunen var optaget af at finde en løs-ning ad dialogens vej.
Hun fik den 8. juli 2021 en mail fra Vidne 5, der var bekymret over, at en analyse af data fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS viste et mønster med dobbeltbookin-ger, manglende medarbejderinitialer på kørelister, ingen indlagt køretid og en 2. hjælper, der var sat på, men som tilsyneladende ikke havde været hos borge-ren. Han havde vedhæftet en analyse fra sommeren 2020, som tidligere var sendt til Vidne 3. Det var de samme forhold, der nu gjorde sig gældende. Hun var bekymret for borgerne, da man ikke kunne se, hvilken medarbejder der havde været i borgerens hjem, hvilket var meget vigtigt. De ”dykkede et spa-destik dybere” i de blanke kørelister. I nogle tilfælde viste Bekey, at der havde været en medarbejder hos borgeren. Hun ved ikke, om der blev gjort noget på baggrund af den første analyse i sommeren 2020.
Der kom borgerklager igen i juli, august og september 2021. Borgerne klagede bl.a. over, at besøg ikke blev leveret, at de ikke kunne regne med tidspunkter for besøg, og at de ikke fik det antal bad, de var visiteret til. Borgerne ønskede at skifte leverandør. Der kom ikke klager i tilnærmelsesvis samme omfang fra borgere, der benyttede den kommunale hjemmepleje og andre fritvalgsleveran-
dører.På den baggrund blev der i august 2021 nedsat en arbejdsgruppe bestå-
ende af Stilling 6 Person 32, Stilling 1 for økonomiafdelingen Person 1, Stilling 7 i juridisk afdeling og Vidne 4. Vidne 5 og Vidne 6, tidligere Person 12 leverede data og undersøgelser til arbejdsgruppen. Gruppen modtog en ny analyse fra Vidne 5 den 19. august 2021, og gruppen trådte sammen den 20. august 2021, hvor gruppen blev udvidet med et medlem fra kommunikationsafdelingen. Gruppen holdt møde den 21. august 2021 med det formål at planlægge strategi, kommu-nikation og pressehåndtering i forhold til de alvorlige forhold, som fremgik af analysen.
Da hun blev bekendt med dataene, tænkte hun, at det virkede systematisk i en grad, som skabte bekymring for bedrageri med offentlige midler. Det spillede ind i forhold til at gå i dialog med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Kommunen var optaget af at sik-re bevismateriale og data. De besluttede ikke at gå i dialog med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS af hensyn til kommunen, da det ville være kritisk for kommunen, hvis vigtige da-ta og bevismateriale forsvandt. De ville hellere overlade det til politimæssig efterforskning.
Person 32 orienterede Stilling 8 Person 33 om situationen den 7. september 2021. Hun deltog i mødet. Den 9. september 2021 mødtes de med borgmesteren, viceborgmesteren, formanden og næstformanden for Voksenud-
12
valget og gjorde dem bekendt med udarbejdelsen af sagsfremstillingen til mø-det i Voksenudvalget, samt at de påtænkte at indkalde udvalget til et ekstraor-dinært møde den 14. september 2021. De talte ikke om dialog med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS på det tidspunkt. De fulgte den linje, der blev lagt.
På kvartalsmødet den 24. august 2021 talte man ikke med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS om kommunens bekymring.
Det var vigtigt, at det gik stærkt med indstillingen til Voksenudvalget og afhol-delsen af mødet den 14. september 2021, da kommunen som ansvarlig for om-rådet var nødt til at handle på situationen. Kommunen havde sendt analysema-terialet til udtalelse hos EY og Kammeradvokaten, og de var på den baggrund ret sikre i deres sag. Forvaltningen er forpligtet til at sikre, at det politiske ni-veau er velorienteret. Byrådet mødtes derfor kl. 17.15 og modtog en orientering om sagen fra Person 32. Voksenudvalget havde det ekstraordinære møde kl. 18.30. Hun deltager altid i udvalgets møder. Udvalget var optaget af borger-perspektivet og det svigt, der lå i, at borgerne ikke havde modtaget hjælp sva-rende til den visiterede tid. Udvalget tog sagen meget alvorligt og havde fokus på borgerens retssikkerhed, der var vigtigere for udvalget end økonomien.
Hun ringede til Person 2 den 15. september 2021 om morgenen for at orientere hende om ophævelsen af kontrakten og politianmeldelsen, så Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS og Person 2 ikke kun fik det på skrift. Hun ønskede derudover at få en aftale om, at ophævelsen af kontrakten skete med virkning fra næste morgen kl. 7 af praktiske hensyn til hjemmeplejens overtagelse af de berørte borgere. Person 2 blev vred og sagde, at hun trak sine medarbejdere hjem straks, så kommunen selv kunne passe sine borgere, og senere på formid-dagen meddelte Person 2, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke længere besvarede nød-kald. Der blev derfor stor travlhed i Visitationen. Samtidig kunne kommunen se, at Person 2 og Person 22 ændrede data i fagsystemet. Hun henvendte sig til it-afdelingen for at få lukket deres adgang til systemet øjeblik-keligt. Der var ikke nogen naturlig grund til, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS arbejdede i fagsy-stemet, da de havde trukket deres medarbejdere hjem og ikke tog imod nødopkald. Alarmklokkerne ringede derfor.
Kommunen udsendte pressemeddelelsen, da den er forpligtet til at oplyse bor-gere om væsentlige forhold. Der var tale om væsentlige konsekvenser for 76 borgere og deres pårørende og naboer. Kommunen ønskede hurtigt at komme ud med en meddelelse til borgerne, så de blev bekendt med situationen.
Fælles sprog III er en manual med begreber, som kommunerne anvender til at beskrive borgernes funktionsevne og de ydelser, de kan få. Haderslev Kommu-ne arbejder også med Fælles sprog III.
13
Foreholdt notat af 2. september 2021, ekstrakten side 1015, har hun forklaret, at konklusionen heri ikke blev gennemgået med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Baggrunden var mængden af data, der så mystiske ud. Hvis der var tale om systematisk snyd, kunne det være kriminelt. Kommunen frygtede, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i tilfælde af ori-entering kunne finde på at slette eller ændre data.
Hun havde ikke noget med ændringerne af notatet fra EY at gøre. Det var øko-nomiafdelingen, der havde kontakten med EY.
Der var ingen på mødet i Voksenudvalget den 14. september 2021, der var ue-nige i, at man ikke skulle drøfte sagen med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Da de modtog notatet fra EY med EY’s kommentarer og konklusion, var de så langt nede i undersøgelsen af data, at de kunne se tegnene på systematik. Person 1 præsenterede arbejdsgruppen for EY’s notat. De talte ikke om at tale med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Pressemeddelelsen blev ikke koordineret med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Den blev sendt ud efter ophævelsen af kontrakten. Det var kommunikationsafdelingen, der stod for det. Kommunen sender ofte pressemeddelelser til TV SYD og JydskeVestky-sten. Hun husker ikke, hvad der blev aftalt konkret om fremsendelse af presse-meddelelsen.
Det er forvaltningen, der har kompetence til at opsige og ophæve kontrakter. Politianmeldelse er en politisk beslutning.
Kommunen orienterede ikke via en pressemeddelelse borgerne om anklage-myndighedens beslutning i sommeren 2023 om ikke at rejse en straffesag mod Person 2. Der har dog helt sikkert været henvendelser herom fra pres-sen til kommunen, og hun mener, at hendes direktør udtalte sig til pressen i den forbindelse.
Vidne 6, tidligere Person 12 har forklaret, at hun blev ansat i Haderslev
Kommune i 2009. Hun blev Stilling 7 i Visitationen den 1. januar 2021, hvor hun fungerede som Stilling 9 og sikrede, at borgerne fik den hjælp, som de skulle have af medarbejderne i Visitationen. Visitationen afgør, om borgerne er berettigede til den hjælp, som de søger. Visitationen følger også op på hjæl-pen og har dialog med borgerne og leverandørerne.
Hun hørte som Stilling 7 om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS med det samme i kraft af, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS var leverandør af personlig pleje. Der var også løbende dialog med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. I foråret 2021 drejede henvendelserne fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS sig oftest om ændringer i borgeres funktionsniveau og forespørgsler om ændringer i de visi-terede pakkestørrelser i opadgående retning. Der var forholdsvis mange fore-
14
spørgsler fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i forhold til andre leverandører, og korrespondancen herom med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS var længere end med de andre leverandører. Når visita-torerne kontaktede de pågældende borgere, mente borgerne ikke, at de havde brug for mere hjælp.
I sommeren 2021 fik hun en henvendelse fra en visitator, der havde talt med en pårørende til en borger om, at borgerens mor var på en fiktiv rute. Det havde den pårørende fået oplyst af en af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS medarbejdere. Hun ringede til Person 22 og spurgte til besøgene, som var planlagt i kalenderen. Hun for-stod ikke hans forklaring om ”bufferlisten Udeladt 9 og 10” . Han henviste til, at hun ville blive kontaktet af en anden medarbejder. Det blev hun ikke, og hun informerede Vidne 4 og Vidne 7 om oplysningerne. Hun stillede på baggrund af henvendelsen spørgsmålstegn ved, om borgerne modt-og de planlagte besøg. Der havde også været andre henvendelser om, at borge-re ikke fik besøg. De blev herefter i teamet enige om, at teamets kommunikation med og om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle foregå på skrift.
Hun fulgte derefter mere med og fik flere orienteringer om bl.a. et opkald fra en borgers datter, som spurgte, om moderen fik aften- og natbesøg. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS bekræftede, at borgeren fik besøg. Hun kiggede derefter på Bekey og data fra KMD Nexus, som underbyggede datterens mistanke om manglende aften- og natbesøg. Hun kunne se, at der for den pågældende borger var registreret aften-og natbesøg på henholdsvis 10 og 18 minutter. I en række tilfælde fra slutnin-gen af maj til begyndelsen af juli var Bekey ikke aktiveret på de angivne tids-punkter, og der var ingen medarbejderinitialer på. Man kunne derfor ikke se, hvem der havde været hos borgeren. I andre tilfælde viste aktiveringen af Be-key, at døren var blevet åbnet og lukket inden for samme minut.
Borgerne kunne skifte leverandør med et varsel på løbende måned plus en må-ned. Det var atypisk, at borgere skiftede leverandør uden varsel, men det skete for flere af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS borgere i den periode.
Hun kunne også konstatere, at der hos en borger, som kun var visiteret til bad to gange om ugen, var planlagt daglige besøg i juni måned på 8 minutter. Bekey var ikke aktiveret bortset fra den 30. juni 2021. Der var ingen medarbejderinitia-ler på besøgene, og der var angivet rute 9 og 10 på besøgene. Det var de ruter, der var blevet omtalt som ”bufferlister” .
Et tilsvarende eksempel kunne hun se hos en anden borger i perioden fra den 5. juni til den 4. juli 2021, hvor der var planlagt daglige besøg på 6-8 minutter un-der rute 10, og Bekey var ikke aktiveret. Der var heller ingen medarbejderinitia-ler på besøgene. Det var også billedet hos en tredje borger i perioden for juni måned. Her var de planlagte besøg på 10 minutter dagligt.
15
Efter kommunens ophævelse af kontrakten med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle medarbejde-re i Visitationen ringe til borgerne og informere om, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke kom. Dagen efter skulle de kontakte borgerne igen for at undersøge, om borgerne fik korrekt hjælp i forhold til deres funktionsniveau og den visiterede pakkestør-relse. Det generelle billede var, at borgerne skulle visiteres til en pakke med mindre tid. Der var også borgere, der var i tvivl om, om de havde haft de besøg, der var aftalt. Der var få borgere, der sagde, at de havde fået aflyst rengøring uden erstatningsbesøg. Den kommunale hjemmepleje fik efterfølgende bekræf-tet oplysningerne i forbindelse med besøgene hos borgerne.
De ringede til en borger, der ikke havde modtaget hjælp det seneste år. Han oplyste, at han kunne klare sig selv. Der var for denne borger planlagt daglige besøg med 11 minutter fra 1. september 2020 og med 8 minutter fra 6. januar 2021. Der var ikke påført medarbejderinitialer med undtagelse af enkelte dage i november og december 2020.
Der var i august 2021 en henvendelse fra en borgers søn, som oplyste, at borge-ren ikke fik eftermiddagsbesøg. En gennemgang af data fra Bekey og KMD Ne-xus viste et generelt billede af, at der var planlagt besøg mellem kl. 13 og 14, hvor der ikke var påført medarbejderinitialer, og hvor Bekey ikke havde været brugt. Hun ved ikke, om der var en god forklaring på dette. Hun ved ikke, om borgerens datter aflyste besøgene. Hun ved heller ikke, hvorfor borgeren sov på sofaen.
Der var også en borger, som den 17. september 2021 oplyste, at han havde lavet en aftale med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS tre uger forinden om, at de ikke skulle komme mere. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle dog følge op på aftalen efter 14 dage. De var ikke vendt tilba-ge. Visitationen kunne se på data for perioden, at der var flere og flere planlagte besøg, hvor der ikke var påført medarbejderinitialer, og hvor en medarbejder ikke havde kvitteret i kalenderen for, at besøgene var gennemført. Data under-støttede, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke havde været hos borgeren. Borgeren havde ikke længere brug for hjælp og blev afsluttet.
Der var desuden en borger, der oplyste, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS havde aflyst et besøg uden at tilbyde et erstatningsbesøg. Det primære problem var dog, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS blev væk uden at give besked. Visitationen skal have besked, hvis leveran-døren ikke leverer. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS havde ikke givet besked til Visitationen. Dataud-træk viste, at besøgene var planlagt på en bestemt rute, men der var ikke påført medarbejderinitialer. Dataene stemte overens med borgerens oplevelse.
Hun kan ikke huske, om Visitationen fulgte op på, at de ikke blev kontaktet af en af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS medarbejdere om ”bufferlister” , som Person 22 havde skrevet til hende.
16
Den kommunale hjemmepleje bruger Bekey, hvor det er installereret. Bekey aktiveres via en app. Bekey-data kan ikke altid vise, om der har været borgerbe-søg. Døren kan være blevet åbnet af borgeren eller pårørende.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS informerede om, at de havde GPS i nogle biler. Hun så ikke nogen GPS-registreringer fra Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS biler. Der blev ikke foretaget krydstjek af kommunens data og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS GPS-registreringer.
Hun oplever ikke, at borgere gør sig bedre, end de er, for at undgå hjælp eller føle sig besværlige.
Ved udarbejdelsen af de faglige vurderinger ser de ofte i borgernes journaler, om der er en advis eller observationer fra leverandøren. Hun ved ikke, om det er sket i forhold til den borger, hvis pårørende oplyste, at hun ikke kom i seng, men sov på sofaen.
Foreholdt side 1346 i ekstrakten har hun forklaret, at hun ikke ved, om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS havde lavet en aftale med den kvindelige borger om, at borgeren ikke skulle have en mandlig hjælper til at hjælpe med nedre toilette. Leverandøren skal notere, hvis der er lavet en særlig aftale med en borger. Hun kan ikke hu-ske, hvad der står i kommunens kvalitetsstandard om kommunens politik ved-rørende borgeres fravalg af medarbejdere på grund af køn.
Foreholdt side 1349 i ekstrakten har hun forklaret, at borgeren havde skiftet le-verandør, inden kommunen ophævede kontrakten med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Borgeren gav udtryk for, at hun ikke havde fået den visiterede hjælp. De gik ikke nærme-re ind årsagen til skiftet, da borgeren havde skiftet leverandør.
Foreholdt side 1187 i ekstrakten har hun om en advis fra den 28. september 2022 om 2 personer i hjemmet forklaret, at notatet er fra plejedistriktet. Hun kender ikke til en aftale med borgeren om, at der kun skulle være en hjælper indenfor ad gangen. Det er leverandøren, der laver aftaler med borgerne, her-under aftaler om, at der ikke skal være en mandlig hjælper. Det er også en indi-viduel aftale med borgeren, at der kun skal være én hjælper, selvom der er visi-teret to hjælpere ad gangen. Foreholdt side 1193 i ekstrakten har hun om ud-draget fra en samlet faglig vurdering forklaret, at hun ikke mener, at de to situ-ationer, hvor der er visiteret to hjælpere ad gangen, er identiske. I det første ek-sempel er det aftalt, at 2. hjælperen skal være klar. I det andet eksempel er der ikke brug for to hjælpere. Det beror på en konkret vurdering.
Vidne 8 har forklaret, at hun er indehaver af Virksomhed og
leverandør til Haderslev Kommune af praktisk hjælp, fx skift af sengetøj, tøjvask og rengøring.
17
Hun modtager klager over arbejdet, selvom kvalitetsmålingen lavet af BDO i 2021 viser, at Virksomhed sammen med en anden leverandør klarer sig bedst. Klagerne vedrører fx, at gulvet er for vådt, at der kun er skiftet senge-tøj på en af to senge, eller at der ikke er gjort hovedrent på badeværelset. Det er mest et spørgsmål om forventningsafstemning mellem hende og kunden i for-hold til kvalitetsstandarden i kommunen. Det er kommunen, der fastsætter kva-litetsstandarden.
Efter august 2020 afregnes hun efter planlagt tid og maksimalt visiteret tid. Alle borgere er visiteret til 36 minutter hver anden uge. Det betyder, at hun ”på den lange bane” skal planlægge rengøringer svarende til gennemsnitstiden på 36 minutter. Hun planlægger med 20, 30, 40 eller 50 minutter afhængig af den visi-terede ydelse, men uafhængigt af hvor lang tid det tager at udføre ydelsen. Ydelserne har været de samme, men den visiterede tid er faldet de seneste 2 år. Det er op til leverandøren at få de visiterede minutter til at passe.
Hun fik planlagt al viseret tid efter indgåelsen af den nye kontrakt i 2020. Hun leverer mere, end hun bliver afregnet for. Hendes opgave er at tilpasse, så mi-nuttallet svarer nogenlunde. Hun lægger alle borgere ind i planlægningsmodu-let i forhold til den tid, som hun reelt leverer. Det fremgår derefter tydeligt, hvad der er planlagt tid, og hvad der er visiteret tid. Det har ikke den store ef-fekt for hende, da hendes planlagte tid er højere end den visiterede tid. Hun kan ikke ”fire” i minutterne, som leverandører af personlig pleje kan. Hun plan-lægger, hvad hun leverer. Det er ikke et problem for kommunen, at hun plan-lægger mere, end hun leverer. Hun ved, at det står i kontrakten, at hun maksi-malt afregnes efter visiteret tid.
Hun fik en indkøringsperiode til at tilpasse virksomheden til den nye kontrakt frem til den 1. februar 2021, da hun havde mange kunder, hun skulle lægge ind. Indtil da blev hun afregnet for visiteret tid.
Foreholdt side 1199 i ekstrakten har hun forklaret, at der med håndskrift står ”gynger og karruseller” .
Serviceniveauet er politisk fastlagt. Hun må ikke gå fra borgeren efter 36 minut-ter, hvis ydelsen ikke er leveret.
Hun forstod formålet med ændringen af kontrakten. Det går op over en længe-re periode.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
18
Haderslev Kommune har yderligere anført, at kontrakten indeholder en meget lav tærskel for væsentlig misligholdelse, idet kommunen har overladt kernevel-færdsydelser for udsatte borgere til en privat profitdreven leverandør.
Kontrakten afspejler klart, at hensynet til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS som kontraktpart ubetin-get viger for hensynet til borgerne. Byretten har ikke forholdt sig til kontraktens indhold, herunder pkt. 10 og 18. Kommunen har bl.a. på baggrund af analysen af data fra KMD Nexus og Bekey, der støttes af borgerhenvendelser, bevist, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS systematisk ikke har overholdt kontrakten og herunder gentagne gange ikke har leveret besøg uden at orientere kommunen herom. Det er derfor underordnet, om der hypotetisk kunne være en velbegrundet forklaring, idet aftalens pkt. 18 udtrykkeligt definerer, at dette er en væsentlig misligholdelse. Som følge af den væsentlige misligholdelse og under hensyn til at sikre, at bor-gerne fik leveret de ydelser, de var bevilget, var det nødvendigt og i overens-stemmelse med kontrakten, at den blev ophævet med øjeblikkelig virkning uden høring af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Det bestrides, at Haderslev Kommune har været myndighedsinhabil i forbin-delse med beslutningen om at ophæve af kontrakten.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har heller ikke dokumenteret af have afholdt omkostninger på 1.574.398,54 kr. i opsigelsesperioden. En række af de angivne omkostninger fremstår ifølge de fremlagte bilag uden nogen reel tilknytning til levering af praktisk hjælp og pleje, og omkostningerne kunne som det mindste have været begrænset markant. Hertil kommer, at advokatudgifter og retsafgift i forbindel-se med indgivelse af stævning samt udgifter til kommunikationsrådgiver ikke kan dækkes som et erstatningskrav som følge af ophævelsen.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har herover for anført, at der ikke gælder ikke en lavere tærskel for vurderingen af, om der foreligger væsentlig misligholdelse i dette kontraktforhold end i andre gensidigt bebyrdende kontraktforhold. Der skal i den forbindelse tages højde for, at der er tale om et længerevarende kon-traktforhold, hvor kommunen allerede i 2020 mente, at der forelå misligholdel-se uden at meddele det til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Kommunen har ikke på noget tidspunkt forud for kontraktens ophævelse fore-holdt Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke opfyldte sine forpligtelser, hvilket kom-munen burde have gjort, jf. princippet om ”nachfrist” i længerevarende kon-traktforhold.
I stedet har kommunen egenhændigt produceret en række såkaldte ”beviser” , herunder notatet af 2. september 2021 og det statistiske baggrundsmateriale. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har på ingen måde haft indflydelse på dette, og materialet viser dermed kun det, som kommunen ønsker, det skal vise.
19
Haderslev Kommune har desuden været myndighedsinhabil i sin beslutning om at ophæve kontrakten, idet den dels har forsøgt at påvirke indholdet af EY’s erklæring og dels som både ordregiver og konkurrent i forhold til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har forsøgt at skubbe Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ud som privat leverandør til fordel for flere kommunale arbejdspladser.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skal som minimum tilkendes erstatning for negativ kontraktsinter-esse på baggrund af det tab, som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS revisor har opgjort til 1.574.398,54 kr.
Kommunernes Landsforening har som biintervenient og til støtte for kommu-nens påstand navnlig anført, at der ikke for kommuner bør fastsættes en højere tærskel for adgangen til at ophæve en kontrakt på grund af væsentlig mislig-holdelse end for private kontraktparter. Det vil være urimeligt byrdefuldt for kommunerne, hvis der fastsættes særlige krav om, at kommunen skal foretage høring af kontraktparten, når der foreligger væsentlig misligholdelse. Dette har navnlig betydning i sager, hvor der leveres en velfærdsydelse til sårbare borge-re, og hvor kommunen har en væsentlig interesse i at kunne agere hurtigt. En betragtelig del af velfærdsydelser leveres af private leverandører, hvor kom-munerne har ansvaret for og skal føre tilsyn med, at borgerne modtager den hjælp, de har krav på i henhold til en visitationsafgørelse.
Landsrettens begrundelse og resultat
Sagen angår, om Haderslev Kommune var berettiget til som sket den 15. sep-tember 2021 at ophæve parternes aftale af 30. juni 2020 om levering af praktisk hjælp og pleje.
De ydelser, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle levere, var ydelser, som kommunens visita-tor havde bevilget borgerne i henhold til serviceloven.
Ifølge parternes aftale pkt. 10.1.3 forventedes det, at leverancen fandt sted som beskrevet i bevillingen. Hvis det ikke skete, skulle Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i kommunens elektroniske planlægnings- og journalsystem, KMD Nexus, dokumentere æn-dringens karakter, omfang og årsag. Dermed sikrede kommunen sig indsigt i, om en bevilget ydelse blev leveret, og hvis den ikke blev leveret, hvad årsagen hertil var.
Det følger af aftalens pkt. 2 og 8.1 samt indsatskataloget, at der var afsat et gen-nemsnitligt antal minutter om ugen til en given ydelse pr. borger, og at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS derfor som udgangspunkt skulle levere den visiterede tid hos hver bor-ger, om end der kunne ske afvigelser i den konkrete arbejdstilrettelæggelse.
20
Kontrakten indeholder i pkt. 18 en række bestemmelser om misligholdelse. Det fremgår heraf bl.a., at det vil være en væsentlig misligholdelse, hvis leverandø-ren ændrer i ydelserne uden at meddele det til kommunen, og at gentagne mis-ligholdelser, som ikke i sig selv er væsentlige, tilsammen kan udgøre en væsent-lig misligholdelse.
Det lægges efter notatet af 2. september 2021 med oplysning om udtræk af data fra KMD Nexus og analysen heraf sammenholdt med oplysningerne om mang-lende logning i nøglesystemet Bekey til grund, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i flere tilfælde planlagde, at den samme medarbejder skulle besøge to borgere samtidig, og at der ligeledes i flere tilfælde forekom overlap af besøg. Person 2 har ikke afgivet en overbevisende forklaring om baggrunden for dobbeltplanlæg-ning i det omfang, som er dokumenteret under sagen, og det er derfor bevist, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i en række tilfælde ikke leverede den ene af de ydelser, som fremgik af dobbeltplanlægningen.
Efter oplysningerne i samme notats pkt. 5 om omfanget af timer uden medar-bejderinitialer lægges det videre til grund, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i vidt omfang – her-under i 35 % af timerne for 2021 - ikke oplyste om medarbejdernavne ved plan-lægningen i KMD Nexus. Person 2 har i retten forklaret, at dette skyldtes, at kommunen havde lang leveringstid på medarbejderkoder.
Kommunen havde flere gange i løbet af 2020 indskærpet over for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, at der for hver rute skulle oplyses et medarbejdernavn og havde anmodet om be-grundelsen for, at det ikke skete.
Person 2 havde ifølge referatet af kvartalsmødet den 9. september 2020 og efter Vidne 4's forklaring oplyst til kommunen, at medarbejderinitia-ler altid blev anført på ruten efter endt vagt. Person 20 meddelte end-videre i mails af 26. og 27. august 2020, at ruter blev planlagt med rutenumre, at borgere blev lagt ind på ruten, og at medarbejderinitialer herefter blev påført ruten. På dagen ville ruterne altid være ”parret” med en medarbejder. Person 20 meddelte dog samtidig, at enkelte medarbejdere manglede koder, hvorfor nogle ruter blev planlagt uden medarbejdernavn.
Det kan ikke afvises, at ekspeditionstiden ved udlevering af medarbejderkoder har medført, at nogle ruter blev planlagt uden medarbejdernavne. Når imidler-tid henses til antallet af opgjorte ruter uden medarbejdernavne i perioden fra den 1. august 2020 til den 31. juli 2021 sammenholdt med oplysninger om manglende åbning af døre i nøglesystemet Bekey og oplysninger fra pårørende eller borgere, herunder vedrørende borgerne med initialerne Person 21 , Person 25, Person 26 og Person 15, finder landsretten det bevist, at en væsentlig del af besøgene på de ruter, hvor der ikke var angivet medarbejdernavn, uberettiget ikke blev leveret,
21
og at manglende levering ikke som krævet i aftalens pkt. 10.3.1 blev oplyst i KMD Nexus.
Efter kontraktens pkt. 10 blev Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS afregnet med en timepris pr. planlagt time i borgerens hjem. I timeprisen var indregnet samtlige omkostninger, der medgår til at levere ydelsen som fx omkostninger til transport. Dette stemmer overens med det anviste i pjecen om ”Værd at vide om Fælles sprog” , afsnit 3, hvorefter man skal planlægge den tid, man forventer at bruge på borgeren, og at vejtiden ikke indgår i den visiterede tid. Efter appendiks til BDO-rapporten fra 16. maj 2017 omfatter vejtiden hos hjemmeplejen i Haderslev Kommune i gennemsnit 14,76 procent af den planlagte tid.
Vidne 5 har forklaret, at antallet af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS borgere var koncentreret i Haderslev by, men at der også var en del borgere i Vojens og Gram. Det er oplyst, at det i gennemsnit tager ca. 20 minutter at køre mellem de tre byer.
Efter oplysningerne om udtræk af data fra KMD Nexus og analysen heraf sammenholdt med Person 2's forklaring lægges det til grund, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i det væsentlige ikke planlagde tiden til transport mellem de enkelte bor-gere. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har dermed i væsentligt omfang benyttet den visiterede tid til transport og har fået betaling herfor.
Planlægningen af køretid er herefter ikke sket i overensstemmelse med kontrak-tens klare bestemmelse om, at der ikke i timeprisen indgik afregning for trans-port, og der er efter bevisførelsen ikke holdepunkter for at antage, at dette kun-ne bero på en misforståelse hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Under de anførte omstændigheder finder landsretten det bevist, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i væsentligt omfang har handlet i strid med kontrakten ved at lade køretiden indgå i den visiterede og planlagte tid hos borgeren, ved ikke at levere planlag-te besøg og undlade at dokumentere dette i KMD Nexus. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har på denne baggrund væsentligt misligholdt kontrakten, og kommunen var derfor berettiget til at ophæve kontrakten.
Det kan ikke føre til andet resultat, at kommunen ikke hørte Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS inden ophævelsen. Kommunen var ifølge de nye og meget detaljerede bestemmelser om misligholdelse i pkt. 18 i kontrakten af 30. juni 2020, der angik levering af lovbundne velfærdsydelser, ikke forpligtet hertil i modsætning til indholdet af parternes tidligere kontrakt. Kommunen havde desuden i løbet af 2020 og 2021 flere gange været i dialog med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS om levering af ydelser, både skrift-ligt og på kvartalsmøder, og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS gav i den forbindelse oplysninger, som måtte give kommunen det indtryk, at kontrakten blev overholdt.
22
Der er efter de foreliggende oplysninger heller ikke grundlag for at fastslå, at der forelå inhabilitet eller i øvrigt har været varetaget usaglige hensyn fra kommunens side i forbindelse med ophævelse af kontrakten.
Efter det anførte har Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS modtaget betaling for planlagte besøg, der uretmæssigt enten ikke er blevet leveret eller leveret med væsentlig kortere tid end bevilget. Kommunen har derfor krav på erstatning, som dækker overbeta-ling.
Efter det oplyste om konstaterede timer med dobbeltplanlægning for september 2020 og juni 2021 sammenholdt med et forsigtigt skøn for formodede dobbelt-planlægninger i resten af perioden fra august 2020 til juli 2021 finder landsret-ten, at kommunen er berettiget til for dobbeltplanlægninger at kræve et skøns-mæssigt opgjort beløb på i alt 200.000 kr.
Efter det oplyste om Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS samlede opgjorte timer i perioden for den 1. august 2020 til den 31. juli 2021 og oplysningen i appendiks til BDO-rapporten om gennemsnitlig vejtid på 14,76 procent finder landsretten det bevist, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har modtaget 2.955.903 kr. for meget i opkrævet betaling for vejtid. Kommunen er derfor berettiget til at få dette beløb tilbagebetalt.
Kommunen har anført, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke har været berettiget til at modtage betaling for planlagte timer uden medarbejderinitialer i perioden fra den 1. au-gust 2020 til den 31. juli 2021. Kommunen har opgjort antallet af planlagte timer uden medarbejderinitialer og har med en vægtet timepris krævet i alt 2.935.432 kr. for ikke leveret ydelse.
Selv om manglende medarbejderkoder ikke kan begrunde, at der mangler me-darbejderinitialer i så stort et omfang, som det er dokumenteret, finder landsret-ten efter bevisførelsen, at nogle ydelser er leveret uanset manglende oplysning om medarbejderinitialer.
På denne baggrund og efter en samlet vurdering finder landsretten efter et for-sigtigt skøn, at kommunen kan opkræve 1.000.000 kr. hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS for mang-lende levering af ydelser, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS uberettiget har modtaget betaling for i perioden fra den 1. august 2020 til den 31. juli 2021. Der er herved tillige taget hensyn til, at der i opgørelsen over ikke leveret tid på grundlag af manglende medarbejder initialer også indgår manglende vejtid.
Efter de foreliggende oplysninger om Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS krav på efterbetaling er der ikke er grundlag for at fastslå, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har et sådant krav mod kommu-nen.
23
Kommunen har ikke afregnet Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS 771.560 kr. for ydelser vedrørende perioden den 1. august til den 15. september 2021. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS har derfor krav på dette beløb, der modregnes i kommunens ovennævnte krav mod Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skal herefter sammenlagt betale kommunen 3.384.343 kr. med pro-cesrente fra den 27. januar 2022.
Efter sagens udfald skal Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS i sagsomkostninger for begge retter betale 891.500 kr. til kommunen. 800.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms og 91.500 kr. til retsafgift. Ud over størrelsen af det vundne beløb er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sa-gens omfang, forløb og sagens betydning.
THI KENDES FOR RET:
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS skal inden 14 dage til Haderslev Kommune betale 3.384.343 kr. med procesrente fra den 27. januar 2022 og sagsomkostninger for begge retter med 891.500 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 11-04-2024 kl. 10:00
Modtagere: Biintervenient Kommunernes Landsforening (KL), Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, Appellant Haderslev Kommune