D O M
afsagt den 10. december 2012 af Vestre Landsrets 3. afdeling (dommerne Henrik Estrup Hans-Jørgen Nymark Beck og Jimmy Bøgh Veitland (kst.) med domsmænd) i ankesag
V.L. S – 0891 – 12
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte 2
født Dato 1
(advokat Pia Egsgaard, Bjerringbro)
Tiltalte 3
født Dato 2
(advokat Michael Juul Eriksen, Åbyhøj)
og
Tiltalte 4
født Dato 3
(advokat Pia Nøddebo Jensen, Åbyhøj)
Retten i Randers har den 30. marts 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 9-470/2012).
Påstande
De tiltalte Tiltalte 3 og Tiltalte 4 har nedlagt påstand om ophævelse af byrettens dom og hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved byret-ten. Tiltalte 3 og Tiltalte 4 har subsidiært påstået frifin-delse.
- 2 -
Tiltalte 2 har påstået frifindelse.
Anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
Supplerende oplysninger
Ved brev af 5. december 2011 til Retten i Randers anmodede Østjyllands Politi om, at for-svarernes adgang til aktindsigt i sagen mod Tiltalte 3, Tiltalte 2, Tiltalte 4 og Tiltalte 1 (der ikke er omfattet af ankesagen) blev begrænset indtil videre i medfør af retsplejelovens § 729 c, stk. 1.
Af en redegørelse, der var vedlagt anmodningen, fremgår, at anmodningen var begrundet i hensynet til efterforskningen mod en række personer, der var mistænkt for narkotikakrimi-nalitet, herunder Person 1 kaldet Navn 2, Person 3 og Vidne 2, der var ejer af ejendommen Adresse 7, Område 3, hvor bl.a. Person 3 og Tiltalte 3 ifølge redegørelsen regelmæssigt kom, og hvor Tiltalte 3 på et tidspunkt havde haft den i forhold 1 A omhandlede Ford Mondeo stående.
I redegørelsen er endvidere anført følgende:
”…
Med anholdelsen af de 4 personer er det politiets opfattelse, at man har afbrudt en af ”Navn 2s” kanaler for afsætning af narkotika. Der foreligger imidlertid en række omstændigheder, der peger på, at den afsætningskanal, som Tiltalte 3 havde ansvaret for, blot er en af flere afsætningskanaler, der benyttes af gruppen. Desuden forventer politiet, at Tiltalte 3 og Tiltalte 4 inden for kort tid vil blive erstattet af andre pushere. Endelig er det ved efterforskningen hidtil ikke lykkedes at finde frem til, hvorledes ind-smuglingen af stofferne til Tyskland og Danmark foregår.
Af disse grunde har politiet besluttet at fortsætte efterforskningen i sagen og at op-retholde samarbejdet med politiet i Kiel. I efterforskningsfasen er sagen nu flyttet til Retten i Aarhus, der den 14. oktober 2011 – med forlængelse den 11. november – har afsagt kendelser om aflytning m.v. i relation til Person 1 (Navn 2), Person 3 og andre personer med tilknytning til Hells Angels chapter i By 8, der er mistænkt for videresalg af narkotika. Ved Retten i Flens-borg er der afsagt en række kendelser om indgreb, bl.a. om telefonaflytninger af tyske numre, rumaflytning i biler og om observation, til dels mod den samme per-sonkreds.
- 3 -
For at beskytte denne efterforskning anmoder politiet om tilladelse til at udeholde alle dokumenter og oplysninger fra sagen mod de 4 sigtede, der kan blotlægge
-at efterforskningen også var rettet imod Person 1, Vidne 2 og Person 3 og andre personer, der fortsat er mistænkt,
-at politiet var/er af den opfattelse, at ejendommen Adresse 7, Område 3, ejet af Vidne 2, fungerede som central for distribution af narkotika,
-at efterforskningen fortsætter for at finde de personer, der skal erstatte de sigtede i gruppens distribution af narkotika i Østjylland
-at efterforskningen foregår simultant i Danmark og Tyskland i form af et fælles efterforskningshold, og at den også omfatter bestræbelser på at finde de mistænk-tes modus for indsmugling af narkotika til Danmark.
…”
I redegørelsen var oplistet de bilag, som politiet ønskede undtaget fra forsvarernes aktind-sigt.
Den 4. januar 2012 afsagde Retten i Randers en kendelse, hvorved politiets anmodning om undtagelse af de pågældende dokumenter fra forsvarernes aktindsigt blev imødekommet indtil videre. Kendelsen blev stadfæstet af landsretten den 7. februar 2012.
Anklagemyndigheden har under hovedforhandlingen for landsretten oplyst, at efterforsk-ningen i sagskomplekset, bortset fra mod Person 1 og Person 3, var blevet indstillet, da byretten den 4. januar 2012 afsagde den nævnte kendelse. Efter-forskningen i hele sagskomplekset blev indstillet i sommeren 2012.
Uanset at efterforskningen af en del af sagen var afsluttet, udleverede politiet imidlertid ikke af egen drift nogen af de udeholdte akter til forsvarerne, og politiet indbragte uanset bestemmelsen i retsplejelovens § 729 c, stk. 4, 2. pkt., ikke spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende akter fortsat skulle være undtaget fra forsvarernes aktindsigt under hovedfor-handlingen, for retten.
Under hovedforhandlingen for byretten blev Vidne 2 afhørt som vidne. Det fremgår således af retsbogen for byretten for den 9. marts 2012, at han blev gjort bekendt med, at han havde vidnepligt og afgav forklaring under vidneansvar. Spørgsmålet om, hvorvidt han kunne nægte at afgive forklaring, jf. retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 1, blev ifølge retsbo-gen ikke berørt. Anklagemyndigheden har under hovedforhandlingen for landsretten er-kendt, at det, uanset at efterforskningen mod Vidne 2 da var indstillet, var en fejl, at han blev afhørt som almindeligt vidne, idet der ikke forelå en bindende påtaleopgivelse.
- 4 -
Vidne 2s forklaring indgår som et led i byrettens præmisser for at finde Tiltalte 3 skyldig i forhold 1 A.
Efter afsigelsen af byrettens dom den 30. marts 2012 og ankesagens indbringelse for lands-retten blev de dokumenter, der ved byrettens kendelse af 4. januar 2012 indtil videre var blevet undtaget fra forsvarernes aktindsigt, fortsat ikke udleveret til forsvarerne. Hovedpar-ten af bilagene blev udleveret ca. 1½ uge forud for indledningen af hovedforhandlingen i ankesagen den 26. november 2012, mens de resterende akter, bortset fra en cd-rom med aflyttede samtaler, der fortsat ikke er udleveret, blev udleveret ved hovedforhandlingens indledning eller umiddelbart derefter.
De hidtil udeholdte bilag indeholder en række nye oplysninger, herunder om at Tiltalte 3's varebil er blevet rumaflyttet uden, at der under samtalerne blev konstate-ret noget mistænkeligt, at der har været en efterforskning mod Vidne 2, at der har været en række telefonsamtaler mellem Tiltalte 2 og Vidne 2, at Tiltalte 3 i dele af den periode, hvor narkotikaen kan være blevet anbragt i bilen, befandt sig i Thailand, og at Tiltalte 3 i modsætning til i hvert fald Vidne 2 under en aflyttet telefonsamtale reagerede upåvirket af fundet af et af politi-ets overvågningskameraer. Forsvarerne har påpeget, at de som følge af det sene tidspunkt for udleveringen af de nye dokumenter ikke har haft mulighed for at forholde sig til, i hvil-ket omfang der i øvrigt måtte være oplysninger af betydning for sagen.
Anbringender
Tiltalte 3 og Tiltalte 4 har til støtte for deres påstand om ophævelse af byrettens dom og hjemvisning af sagen til byretten gjort gældende, at det er en væsentlig rettergangsfejl, som i sig selv bør føre til dommens ophævelse, at Vidne 2 i byretten blev afhørt med vidnepligt og under strafansvar, idet hans forklaring med vægt indgår i præmisserne for byrettens dom.
Tiltalte 3 og Tiltalte 4 har endvidere gjort gældende, at afgørelsen om at udeholde dokumenter fra forsvarernes aktindsigt i medfør af retsplejelo-vens § 729 c, stk. 1, hvilede på et urigtigt grundlag, idet dele af efterforskningen ifølge de oplysninger, som anklagemyndigheden nu er fremkommet med, da var afsluttet, hvilket ikke fremgår af politiets anmodning til retten. Politiet har endvidere tilsidesat sin forplig-
- 5 -
telse til af egen drift at påse, at dokumenter ikke undtages fra forsvarernes aktindsigt i læn-gere tid end nødvendigt, ligesom politiet har tilsidesat forpligtelsen i retsplejelovens § 729 c, stk. 4, til at forelægge spørgsmålet om undtagelse af dokumenter fra forsvarernes aktind-sigt for retten på ny inden hovedforhandlingen. Der er tale om alvorlige fejl, som bør føre til ophævelse af dommen og hjemvisning af sagen til byretten. Det gælder så meget desto mere, da de nu fremlagte bilag indeholder sådanne nye oplysninger, at sagen har ændret karakter i en grad, der bevirker, at de tiltalte ikke vil få en to-instansprøvelse af skylds-spørgsmålet, hvis sagen ikke hjemvises til fornyet behandling ved byretten.
Anklagemyndigheden har erkendt, at det var en fejl, at Vidne 2 for byretten blev af-hørt som almindeligt vidne, men har gjort gældende, at fejlen ikke var så væsentlig, at den bør føre til ophævelse af byrettens dom. Med hensyn til udeholdelse af dokumenter fra forsvarernes aktindsigt har anklagemyndigheden gjort gældende, at det var med rette, at dokumenterne fortsat var udeholdte, da hovedforhandlingen i byretten fandt sted, idet der på det tidspunkt fortsat var en efterforskning mod andre mistænkte i gang. Spørgsmålet om fortsat udeholdelse af akter var kort tid forud for hovedforhandlingen blevet afgjort af både byretten og landsretten, og uanset om spørgsmålet som følge af bestemmelsen i retspleje-lovens § 729 c, stk. 4, skulle have været indbragt for retten på ny, bør undladelsen heraf på den baggrund ikke føre til ophævelse af byrettens dom.
Landsrettens begrundelse og resultat
Efter retsplejelovens § 729 a, har forsvareren adgang til at gøre sig bekendt med det mate-riale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår.
Bestemmelsen er et udtryk for, at en straffesags parter så vidt muligt skal stilles lige, og må betegnes som en grundlæggende retssikkerhedsgaranti.
Den kendelse, som byretten afsagde den 4. januar 2012 i medfør af retsplejelovens § 729 c, stk. 1, om indtil videre at undtage en række nærmere angivne dokumenter fra forsvarernes aktindsigt, byggede på oplysninger, som retten havde fået fra politiet i anmodning af 5. december 2011.
Af disse oplysninger fremgik det imidlertid ikke, at dele af efterforskningen, herunder mod Vidne 2, var indstillet. Det grundlag, byretten og senere landsretten havde for at tage
- 6 -
stilling til politiets anmodning om at undtage dokumenter fra forsvarernes aktindsigt, var således forkert.
Efter retsplejelovens § 729 c, stk. 4, 2. pkt., skal retten i de tilfælde, hvor der som i denne sag er truffet afgørelse om at fravige bestemmelsen om forsvarernes ret til aktindsigt ”in d-til videre” , på ny vurdere fravigelsen, før hovedforhandlingen indledes. Ansvaret for, at en sådan fornyet vurdering finder sted, påhviler politiet. Bestemmelsen, der må ses som et udslag af, at der er tale om fravigelse af en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, har til formål at sikre, at det påses, at undtagelse af dokumenter fra forsvarernes aktindsigt med den udvikling, der har været i sagen, fortsat er påkrævet.
Spørgsmålet om undtagelse af dokumenter fra forsvarernes aktindsigt blev imidlertid ikke indbragt for retten til fornyet vurdering inden hovedforhandlingen, hvilket i betragtning af bestemmelsens karakter må betegnes som en alvorlig fejl.
Den omstændighed, at byrettens kendelse er afsagt den 4. januar 2012 og dermed kun ca. 2 måneder før indledningen af hovedforhandlingen, og at landsretten stadfæstede kendelsen ca. 1 måned før indledningen af hovedforhandlingen, er i den forbindelse uden betydning.
Når de begåede fejl sammenholdes med, at det efter det anførte om efterforskningens stade må antages, at i hvert fald nogle af de udeholdte bilag ville være blevet frigivet, hvis der var sket en behørig og retvisende forelæggelse af sagen for retten, og at de udeholdte bilag indeholder oplysninger, der må betegnes som væsentlige og nye, kan det ikke udelukkes, at fejlene har været af betydning for byrettens vurdering af skyldsspørgsmålet.
På denne baggrund, og da oplysningerne i de nye bilag og det forsvar for de tiltalte, som på dette grundlag vil kunne føres, kun vil være genstand for behandling i én instans, hvis an-kesagen fremmes, tager landsretten påstanden om ophævelse af byrettens dom og hjemvis-ning af sagen til fornyet behandling ved byretten til følge.
De tiltalte har fortsat været frihedsberøvet under ankesagens behandling.
- 7 -
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling ved byretten.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter.
Henrik Estrup Hans-Jørgen Nymark Beck Jimmy Bøgh Veitland
(kst.)