D O M
afsagt den 3. december 2015 af Vestre Landsrets 11. afdeling (dommerne Vogter, Henrik Estrup og Malene Urup) i ankesag
V.L. S – 2238 – 12
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
født den 16. december 1959
(advokat Erling Mortensen, Frederikshavn
og advokat Hans Sønderby Christensen, Randers)
Retten i Hjørring har den 19. september 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. MBJ-1000/2012).
Påstande
Tiltalte har påstået frifindelse, subsidiært formildelse.
Anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
Anklagemyndigheden har for landsretten berigtiget tiltalen, således at ordene ”jf. nugæ l-dende lovbekendtgørelse nr. 415 af 3. maj 2011” i begge forhold ændres til: ”jf. nugæl -den de lovbekendtgørelse nr. 500 af 12. maj 2013” .
Supplerende oplysninger
Ved stævning af 25. oktober 2012 har Landsforeningen for Bæredygtigt Landbrug som mandatar for en række enkeltpersoner anlagt sag mod Ministeriet for Fødevarer, Landbrug
- 2 -
og Fiskeri med påstand bl.a. om, at de normer for gødskning med kvælstofholdig gødning, der er fastsat i bekendtgørelser udstedt med hjemmel i gødningsanvendelsesloven, er i strid med EU-retten og dermed ulovlige.
Sagen verserer ved Vestre Landsret (V.L. B-1645-13) og er endnu ikke berammet til ho-vedforhandling.
Tiltaltes forsvarere har anmodet om, at denne straffesag udsættes, indtil den civile sag er afgjort. Forsvarerne har subsidiært anmodet om, at straffesagen udsættes med henblik på, at der sker præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmålet om de danske gødskningsreglers forenelighed med EU-retten.
Justitsministeriet har ved brev af 3. september 2014 til Rigsadvokaten efter forelæggelse for Juridisk Specialudvalg udtalt, at der efter Justitsministeriets opfattelse ikke er rejst en sådan tvivl om fortolkningen af EU-retten i forhold til implementeringen af nitratdirektivet, at der er grundlag for en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.
Ved kendelse afsagt den 13. februar 2015 bestemte landsretten, at anmodningen om, at sagen udsættes, indtil den civile sag er afgjort, og at den subsidiære anmodning om, at sa-gen udsættes med henblik på, at der sker præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, ikke tages til følge.
Professor, dr. jur. Person 1 har efter anmodning fra forsvareren, advokat Hans Sønderby Christensen, udarbejdet et notat af 28. juli 2015 om de danske gødningsnormer efter gød-ningsanvendelsesloven sammenholdt med EU’s nitratdirektiv.
Professor, dr. jur. Person 1 har endvidere ligeledes efter anmodning fra advokat Hans Sønderby Christensen udarbejdet et notat af 14. august 2015 om Retlig status af Danish Nitrate Action Programme 2008-2015 og Strategisk Miljøvurdering af Nitrathandlingsplan 2008-2015.
Anklagemyndigheden har oplyst, at Justitsministeriet telefonisk har tilkendegivet, at de 2 notater ikke giver ministeriet anledning til at supplere sin ovennævnte udtalelse.
- 3 -
Forklaringer
Tiltalte og vidnerne Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.
Tiltalte har supplerende forklaret, at han ikke kan huske, om 2008 var det første år, han udlejede jord til Vidne 3. Jorden havde ligget brak i mange år. Tiltalte er ikke ud-dannet landmand og vidste ikke, hvad en foderenhed var. Det er tiltaltes planteavlskonsu-lent, der har udarbejdet gødningsplanerne, og dem har tiltalte fulgt til punkt og prikke. Da han blev udtaget til kontrol, ringede han til planteavlskonsulenten og bad ham være til ste-de under kontrollen. Det mente planteavlskonsulenten ikke var nødvendigt, da alt var i orden, men tiltalte insisterede. I forbindelse med kontrollen fremviste han og hans konsu-lent den dokumentation, der er fremlagt i denne sag. Den var imidlertid ifølge kontrollø-rerne ikke god nok, idet der skulle foreligge oplysning om antal foderenheder. Han spurgte planteavlskonsulenten, hvad det indebar, og planteavlskonsulenten svarede da, at det ikke var godt. Det var først da, tiltalte blev klar over, at der var noget galt. Vidne 3 er langt ude i familie med tiltalte, og ud over det mindre beløb, som Vidne 3 har betalt for græsset, har Vidne 3 hjulpet tiltalte på tiltaltes ejendom, herunder med gødsk-ning, presning af halm og kartoffeloptagning. Ud over den jord, som tiltalte ejer, har han bl.a. forpagtet 25 ha fra en svineproducent. Det er en del af forpagtningsaftalen, at tiltalte skal aftage gylle fra bortforpagteren. Tiltalte får ca. 2.000 kr. pr. ha i EU-støtte for græs-arealerne, og han bruger for 1.200 kr. gødning pr. ha til disse arealer.
Vidne 1 har supplerende forklaret, at en landmand, der ikke selv kan an-vende græsset, for at få tildelt gødningskvoter til græsarealer skal kunne dokumentere, at græsset er solgt. Det skal man for at kunne vise, at der er blevet høstet en afgrøde på mar-ken. Den dokumentation, som tiltalte og hans konsulent fremviste, var ikke fyldestgørende i henhold til vejledningen. I forbindelse med kontrollen fik de forevist et bilag vedrørende jordleje, og tiltalte gjorde gældende, at dette bilag også var dokumentation for, at græsset var solgt. Der var imidlertid ikke nogen angivelse af den mængde græs, der var solgt. Mængden skal ifølge vejledningen angives i antal foderenheder. Man kunne i vejledningen sikkert også have foreskrevet en mængdeangivelse i kilo, men heller ikke en sådan angi-velse fandtes i den dokumentation, tiltalte fremviste. Der blev ikke brugt luftfotos i forbin-delse med kontrollen hos tiltalte. Der bliver ikke taget luftfotos løbende over en vækstsæ-
- 4 -
son, og da der bliver høstet græs flere gange om året, vil luftfotos ikke være dokumentation for, om der er blevet høstet i et omfang som angivet af landmanden. Det har på den bag-grund ikke været en del af kontrollen hos tiltalte at gennemse luftfotos. Efter hendes op-fattelse viser den dokumentation, der ifølge vejledningen skulle have været udfærdiget, mere end den dokumentation, som tiltalte rent faktisk foreviste. Det skyldes, at vejlednin-gen stiller krav om angivelse af antal foderenheder.
Vidne 2 har supplerende forklaret, at han ikke kan sige mere om, i hvilke år tiltalte henholdsvis gødede og høstede og wrappede, end han gjorde i byretten. Han kan således ikke sige, om tiltalte gødede i 2008, eller om han høstede og wrappede i 2009. Det er muligt, at tiltalte har gødet på tidspunkter, hvor vidnet ikke har været hjemme. Hvis til-talte har høstet og wrappet, mens vidnet ikke var hjemme, ville vidnet have kunnet se det, når han kom hjem. Det er rigtigt, at de af tiltaltes jorder, der tidligere lå brak, siden er ind-gået i driften.
Vidne 3 har supplerende forklaret, at det vist kun var det første år, det vil sige 2008, at han lejede 6 ha. I de efterfølgende år lejede han 18 ha. Han kender ikke betegnel-sen på de 3 arealer, hvor han som forklaret for byretten har kendskab til, at der blev kørt gødning ud. Disse arealer udgjorde 6 ha og var de arealer, han startede med at leje i 2008. Han mener, at der også er blevet gødet på de øvrige arealer, som han lejede fra 2009 og frem, men det er ikke noget, han har set. Arealerne gav ikke det store udbytte.
Vidne 4 har supplerende forklaret, at det ikke er noget nyt, at der sondres mellem forskellige græstyper og deres kvælstofnorm og udbytteniveau. Sådan har det været i man-ge år. Der er ifølge tiltaltes gødningsregnskab anvendt gødning på de pågældende græsare-aler for 40.000 kr. Denne udgift hænger ikke sammen med den indtægt på 3.000 kr. pr. år for at have udlejet arealerne, som tiltalte har dokumenteret at have haft. Det skal ved ud-færdigelsen af et gødningsregnskab angives, hvilken græsart der er tale om. Græs uden kløver har en højere kvælstofnorm end græs med kløver. Det er på den baggrund, at Plan-tedirektoratet, som det fremgår af bilaget til kontrolrapporten for 2008/2009, har ændret kvælstofkvoten som sket. Hvis tiltaltes dokumentation var fundet i orden, ville bødekravet have været som angivet i vidnets mail af 10. september 2012 til den anklager, der mødte i byretten.
- 5 -
Parternes synspunkter
Tiltalte har til støtte for sine påstande gjort gældende, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at tiltalte har gødet i overensstemmelse med sin gødningsplan og i tilstrækkeligt eller i hvert fald i stort omfang har høstet eller ladet høste græsset på de arealer, sagen an-går.
Tiltalte har endvidere gjort gældende, at anklageskriftet ikke opfylder betingelserne i rets-plejelovens § 834, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 2. Ifølge anklageskriftet er tiltalte således tiltalt for overtrædelse af gødningsanvendelseslovens § 5 ved at have overgødsket med henholdsvis 4.287 kg og 5.857 kg kvælstof. Tiltalte har imidlertid ikke overgødsket, hvis man ved be-regningen af gødningskvoten medregner de arealer, hvor der vokser græs. Når disse arealer ikke er medregnet, skyldes det alene, at der ikke er fremlagt fornøden dokumentation for, at græsset fra disse arealer er solgt. Kravene til dokumentation herfor fremgår imidlertid ikke af gødningsanvendelsesloven, men alene af et bilag til en bekendtgørelse, hvortil der ikke er henvist i anklageskriftet.
Gødningsreglerne har endvidere ikke den klarhed, der efter straffelovens § 1 må kræves for, at overtrædelse af reglerne kan medføre strafansvar. Der anvendes således bl.a. indfor-ståede forkortelser, uden at det fremgår, hvad forkortelserne står for, og de relevante regler om dokumentations krav er ”gemt væk” som et bilag til en bekendtgørelse.
Den skete overtrædelse, hvis en sådan anses for at have fundet sted, er endvidere alene af formel karakter, og bøden bør derfor ud fra proportionalitetshensyn udmåles til et væsent-ligt lavere beløb end sket, jf. bl.a. EU-Domstolens dom i Urbán-sagen (C-210/10) og Høje-sterets dom af 11. maj 2012 (sag 370/2011).
Tiltalte har videre gjort gældende, at de danske gødningsregler er i strid med EU-retten og dermed ugyldige, og i processkrift af 3. november 2015 er der redegjort for de synspunk-ter, der under denne sag anføres til støtte herfor:
Ifølge nitratdirektivets artikel 5 skal medlemsstaterne udarbejde en handlingsplan, der ud-gør en bindende retlig ramme for de nationale regler for nedbringelse af landbrugets nitrat-forurening. Den danske nitrathandlingsplan forelå først i efteråret 2012 og dermed efter
- 6 -
gerningstidspunkterne i denne sag. Da nitrathandlingsplanen ikke kan tillægges tilbagevir-kende kraft, er det ikke muligt at håndhæve gødningsanvendelseslovens gødningskvoter for tiden før efteråret 2012, og da gerningstidspunkterne i denne sag er 2008-2010, skal tiltalte allerede af den grund frifindes.
Nitrathandlingsplanen er endvidere ugyldig, da høringsreglerne ikke er overholdt, da den kun foreligger på engelsk, da der er uoverensstemmelse mellem nitrathandlingsplanens oplysninger om beregning af gødningskvoter og den strategiske miljøvurderings oplysnin-ger om samme spørgsmål, og da nitrathandlingsplanen er udstedt uden fornøden hjemmel og derfor ikke er bindende.
Reglerne i gødningsanvendelsesloven er baseret på et såkaldt økonomisk optimum princip minus 18,12 %. Det er i strid med nitratdirektivets princip om, at der skal være ligevægt mellem en afgrødes forventede kvælstofbehov og kvælstoftilførslen til afgrøden fra jorden og fra gødskning, og reglerne er også af den grund ugyldige.
Regeringen har fremlagt et lovudkast, hvis vedtagelse bevirker, at de danske gødningsreg-ler bliver lempet således, at det forhold, der er rejst tiltale for i denne sag, ikke længere er strafbart. Det vil derfor være i strid med ligebehandlingsprincippet at finde tiltalte skyldig, idet tiltalte derved vil være den eneste landmand i landet, der når at blive straffet for over-trædelse af reglerne, inden reglerne bliver ændret, jf. herved straffelovens § 3.
Anklagemyndigheden har gjort gældende, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at tiltalte har overgødsket som anført i tiltalen. Det er ikke dokumenteret, at tiltalte har høstet græs fra de arealer, sagen angår, og han er derfor ikke berettiget til en højere gødnings-kvote, end myndighederne har lagt til grund.
Anklagemyndigheden har bestridt, at anklageskriftet er mangelfuldt eller retsreglerne ukla-re i et omfang, der kan bevirke frifindelse.
Anklagemyndigheden har endvidere bestridt, at de danske regler er i strid med EU-retten. Anklagemyndigheden har i den forbindelse, herunder om spørgsmålet om de danske reg-lers forenelighed med nitratdirektivets ligevægtsprincip, henvist til Justitsministeriets ud-talelse af 3. september 2014.
- 7 -
Anklagemyndigheden har yderligere bestridt, at nitrathandlingsplanen er ugyldig. Der er sket forudgående høring på høringsportalen, og handlingsplanen består ud over den fuld-stændige tekst på engelsk af et resume af de vigtigste dele på dansk. I øvrigt er det uden betydning for denne sag, om handlingsplanen er gyldig eller ugyldig, da den først blev gennemført i 2012, og der forud herfor var forskellige gyldige vandmiljøplaner.
Med hensyn til bødens størrelse har anklagemyndigheden gjort gældende, at den skete overtrædelse af gødskningsreglerne ikke er af blot formel karakter, og den udmålte bøde, der er fastsat i overensstemmelse med lovens forarbejder, står derfor ikke i misforhold til overtrædelsen.
Landsrettens begrundelse og resultat
Skyldsspørgsmålet
Dansk ret
Tiltalte kan på baggrund af kontrolbesøget, bødeforlægget og politianmeldelsen ikke have været i tvivl om, hvad sagen drejede sig om. Uanset at anklageskriftet alene henviser til gødningsanvendelsesloven og ikke til de underliggende bekendtgørelser mv., har tiltalte på den baggrund, og da han har været bistået af både planteavlskonsulent og advokat, haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser, og anklageskriftets udformning kan derfor ikke føre til, at sagen skal afvises eller tiltalte frifindes.
Det dokumentationskrav, der følger af gødningsanvendelseslovgivningen, går ikke videre, end hvad der følger af de almindelige regler i moms-, skatte- og bogføringslovgivningen om krav til dokumentation for køb og salg af ydelser og afgrøder m.v. fra tiltaltes virksom-hed, og gødningsanvendelseslovgivningens regler er derfor ikke så uklare, at det kan føre til afvisning eller frifindelse.
Det er ubestridt, at tiltalte i planperioderne 2008/2009 og 2009/2010 anvendte henholdsvis 23.141 kg og 24.677 kg kvælstof.
- 8 -
Tiltalte har ved beregningen af disse kvælstofmængder medtaget de arealer, hvor der vok-sede græs.
Det er imidlertid efter reglerne i gødningsanvendelseslovgivningen en betingelse for ved beregningen af kvælstofkvoten at kunne medtage græsarealer, at der er en græsafgrøde på arealerne, der udnyttes eller sælges.
Det er ubestridt, at tiltalte ikke selv har udnyttet græsset fra de pågældende arealer, og det er hverken ved de fremlagte bilag eller de afgivne forklaringer bevist, at der er solgt græs-afgrøder fra arealerne til tredjemand.
Da græsarealerne derfor ikke kan medtages ved beregningen af kvælstofkvoten, er det med rette, at NaturErhvervsstyrelsen har beregnet kvælstofkvoten alene på baggrund af tiltaltes øvrige arealer. Denne beregning er ikke bestridt og lægges derfor til grund.
Det tiltrædes herefter, at det er bevist, at tiltalte har overtrådt gødningsanvendelsesloven som anført i tiltalen.
EU-retten
Nitratdirektivet har ifølge artikel 1 til formål at nedbringe vandforurening forårsaget eller fremkaldt af nitrater, der stammer fra landbruget, og forebygge yderligere forurening af denne art.
Med henblik herpå skal medlemsstaterne ifølge artikel 5, stk. 1, udarbejde handlingspro-grammer. Handlingsprogrammerne skal ifølge artikel 5, stk. 4, bestå af en række foran-staltninger, herunder foranstaltninger fastlagt i bilag III til direktivet.
Danmark gennemførte i 1987 en handlingsplan mod forurening af det danske vandmiljø med næringssalte (Vandmiljøplan I). På baggrund af en henvendelse i 1997 i form af en åbningsskrivelse fra Kommissionen blev Vandmiljøplan I i 1998 afløst af Vandmiljøplan II. Vandmiljøplan II blev i 2004 afløst af Vandmiljøplan III, der i 2009 blev afløst af Aftale om Grøn Vækst.
- 9 -
Det fremgår udtrykkeligt af Kommissionens åbningsskrivelse fra 1997, at Kommissionen opfattede Vandmiljøplan I som et handlingsprogram som nævnt i nitratdirektivets artikel 5. Det fremgår endvidere af den omstændighed, at Kommissionen efter gennemførelsen af Vandmiljøplan II lukkede den traktatkrænkelsessag, den havde rejst ved den nævnte åb-ningsskrivelse, at handlingsprogrammet nu levede op til nitratdirektivets krav.
Det lægges herefter og efter de nævnte planers indhold til grund, at der var et dansk hand-lingsprogram i de planperioder, som denne sag angår, og det er derfor uden betydning for sagen, om Danish Nitrate Action Programme, der først blev vedtaget i 2012, af de grunde, som forsvarerne har anført, måtte være ugyldigt.
Miljøvurderingsloven, som implementerede SMV-direktivet i dansk ret, trådte først i kraft den 21. juli 2004 og således efter vedtagelsen af Vandmiljøplan III, og Vandmiljøplan I, II og III er derfor allerede som følge heraf ikke ugyldige på grund af manglende miljøvurde-ring.
De danske regler er dermed ikke ugyldige som følge af en manglende eller ugyldig nitrat-handlingsplan.
Med hensyn til ligevægtsprincippet følger det af nitratdirektivets bilag III, at en medlems-stats handlingsprogram skal indeholde regler, der bygger på ligevægt mellem afgrødens forventede kvælstofbehov og kvælstoftilførslen til afgrøden fra jorden og fra gødskning.
Den danske kvælstofnorm blev ved Vandmiljøplan III fastsat til 10 % under det driftsøko-nomisk optimale niveau, dog således at den samlede kvote for hele landet blev fastfrosset i 2003/2004 niveau. Denne norm, der er fastholdt siden, blev i forbindelse med indberetnin-gen til Kommissionen om gennemførelsen af Danish Nitrate Action Programme i 2012 angivet at bevirke, at den danske kvælstofnorm på dette tidspunkt var sænket til 15 % un-der det økonomisk optimale niveau i gennemsnit.
Landsretten finder ikke grundlag for at fastslå, at den danske kvælstofnorm ikke er forene-lig med medlemsstaternes mulighed for inden for en bred skønsmæssig margin og under hensyn til proportionalitetsprincippet og princippet om lige konkurrence at fastsætte regler,
- 10 -
der af hensyn til beskyttelsen af miljøet går videre, end hvad der følger af nitratdirektivets ligevægtsprincip.
Ifølge nitratdirektivets artikel 5, stk. 5, kan medlemsstaterne således under nærmere an-givne betingelser fastsætte de supplerende eller skærpede foranstaltninger, som de anser for nødvendige for at nå direktivets mål om nedbringelse og forebyggelse af vandforure-ning.
Nitratdirektivet er dermed et minimumsdirektiv, og de domme, der af EU-Domstolen er afsagt om fortolkningen af ligevægtsprincippet, har da også alle drejet sig om nationale regler, der tillader tilførsel af mere kvælstof, end hvad der følger af ligevægtsprincippet. Der er ingen domme, der fastslår, at der gælder en nedre grænse for mængden af kvælstof, som en medlemsstat kan tillade bliver tilført jorden.
I besvarelsen af en forespørgsel fra daværende medlem af Europa-Parlamentet Person 2 i 2011 har Kom missionen i overensstemmelse hermed anført, at den ”på nuværende tidspunkt” intet bevis havde for, at den danske gødningsnorm i kke skulle være forenelig med nitratdirektivets princip om afbalanceret gødskning.
Der er på denne baggrund heller ikke grundlag for at fastslå, at de danske regler er ugyl-dige som følge af manglende overholdelse af nitratdirektivets ligevægtsprincip.
Det tiltrædes herefter, at tiltalte er fundet skyldig som sket. Den omstændighed, at de dan-ske gødskningsregler muligvis bliver ændret med virkning for planperioden 2016/2017, kan ikke føre til et andet resultat.
Bøden er af de grunde, som byretten har anført, og da overtrædelsen af gødskningsreglerne ikke er af blot formel karakter, passende udmålt.
Landsretten stadfæster derfor dommen.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom stadfæstes.
- 11 -
Tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.
Vogter Henrik Estrup Malene Urup