Landsskatterettens kendelse af 29. oktober 2004 i sag 2-2-1819-1135

Klagen vedrører afslag af 12. marts 2003 på tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, og 2.

Told- og Skattestyrelsen har meddelt afslag på en anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af 2 aktionærers aktier i B aktieselskab, herunder klagerens aktier i selskabet.

Det meddelte afslag stadfæstes.

B aktieselskab (Selskabet) har en nom. aktiekapital på 725.000 kr. Selskabet har som formål og aktivitet at udføre revisionsvirksomhed med udgangspunkt i X og ejes direkte eller indirekte af tre statsautoriserede revisorer.

Selskabets aktionærer med hver en ejerandel på 1/3 er A og C samt D ApS (ejet af E).

For personaktionærerne, A og C, er ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning af deres aktier i Selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, og 2, således at 2/3 af Selskabets samlede aktiekapital indskydes i et nystiftet holdingselskab. Samtidig er ansøgt om tilladelse til skattefri ophørsspaltning efter fusionsskattelovens § 15 b af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab, således at A og C hver bliver eneejere af nystiftede anpartsselskaber, der hver med 1/3 ejer Selskabet.

Efter aktieombytningen og ophørsspaltningen vil Selskabet således være ejet med 1/3 af hvert af tre selskaber, herunder af 2 nye selskaber, F og G, samt af D Aps.

Som begrundelse for aktieombytningen af 2/3 af den samlede aktiekapital – som ønskes efterfulgt af skattefri ophørsspaltning - er oplyst ønsket om at ensrette ejerstrukturen.

Det er supplerende anført, at konstruktionen vil lette fremtidige generationsskifter, idet det forudsættes, at kommende partnere ved deres indtræden tilvejebringer tilsvarende ejerforhold. Konstruktionen vil medføre, at ejerkredsen opnår en ensartet beskatning af fremtidige udbytter samt eventuelle salg af aktier i driftsselskabet. Dette vil medføre en mere fleksibel udbyttepolitik, såfremt de fremtidige driftsresultater tillader dette. Resultatet heraf vil være, at det er billigere for kommende partnere at indgå i driftsselskabet og dermed videreføre forretningsgrundlaget, idet opsparingen i givet fald vil placeres i holdingselskaberne. Modellen tilsiger ikke udskydelse af skat.

For så vidt der i Selskabets årsregnskab med status pr. 30. september 2001 som aktionærer er nævnt H, C og A, er det oplyst, at i forhold til årsregnskabet har statsautoriseret revisor H afhændet sine aktier til det udstedende selskab. Sideløbende blev der handlet aktier mellem de 2 ansøgere C og A, således at deres aktiebeholdninger blev lige store. Efterfølgende har C og A afhændet hver 1/3 af deres aktiebeholdninger i Selskabet til D ApS.

Under sagens behandling for Told- og Skattestyrelsen er fremlagt en aftale mellem C, A og E af 28. november 2002: ”SAMARBEJDSAFTALE og AKTIONÆROVERENSKOMST herefter betegnet ”aftalen” vedrørende vort samarbejde som revisorer og vore aftaler som aktionærer i B A/S herefter betegnet ”A/S”, idet aftalen tiltrædes af A/S som forpligtende/berettigende også for dette i det omfang, A/S berøres heraf”. I aftalens § 2, stk. 8 - som gælder alene i det omfang reglerne heri ikke er fraveget andetsteds i aftalen, jf. § 2, stk. 9 – hedder det:

”8.

Parterne er enige om følgende principper for udøvelsen af ejer- og ledelsesbeføjelserne i A/S, idet bemærkes, at parterne er bestyrelsesmedlemmer heri samt som statsautoriserede revisorer ansat på samme vilkår i A/S.

Efter at have modtaget udkast til afgørelse, har repræsentanten for ansøgerne  i et brev til Told- og Skattestyrelsen af 31. januar 2003 – udover at fremkomme med bemærkninger hertil - anført: ”Såfremt De fastholder Deres udkast til afgørelse, vil vi udvide vor ansøgning om aktieombytning til også at omfatte den sidste aktiepost, idet den sidste aktionær  i givet fald ønsker at indgå i konstruktionen”.

Det fremgår af Told- og Skattestyrelsens afgørelse, jf. under ”Høring”, at repræsentantens bemærkninger ikke har givet anledning til en ændret bedømmelse af sagen i forhold til det udsendte udkast til afgørelse, jf. i øvrigt nedenfor under ”Styrelsens afgørelse”. 

Der er meddelt afslag på ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning, da stemmerflertalskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, ikke er anset at være opfyldt. Da der ikke gives tilladelse til aktieombytning, er ansøgningen om tilladelse til skattefri ophørsspaltning anset for bortfaldet.

Som betingelse for tilladelse til skattefri aktieombytning skal det erhvervende selskab ved ombytningen erhverve en andel af det erhvervede selskabs aktiekapital med den virkning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2. Det erhvervende selskab skal opnå stemmeflertallet såvel formelt som reelt.

Bestemmelserne i § 2, stk. 8, i ”Samarbejdsaftale og Aktionæroverenskomst”, som regulerer principperne for udøvelsen af ejer- og ledelsesbeføjelser i Selskabet, anses at betyde, at selvom det erhvervende selskab ved ombytningen formelt opnår stemmeflertallet, da der erhverves 2/3 af stemmerne, har det ikke opnået det reelle stemmeflertal, da væsentlige beslutninger vedrørende driften af revisionsvirksomheden og beslutninger vedrørende Selskabet kun kan træffes ved enstemmighed.

For så vidt der under sagens behandling for styrelsen er henvist til styrelsens afgørelser i SKM2001.249.TSS og SKM2003.17.TSS, er det bemærket, at førstnævnte afgørelse ikke længere er udtryk for praksis, jf. Ligningsvejledningen 2001, Selskaber og aktionærer, side 582, og at der i sidstnævnte afgørelse under sagsbehandlingen ikke var fremlagt aktionæroverenskomst eller lignende, hvorfor der ikke indgik nogen vurdering af, hvorvidt den reelle majoritet var opnået.

Det er i øvrigt i relation til stemmeflertalskravet bl.a. bemærket, at hvis der er indlagt en vetoret i en aftale mellem selskabsdeltagerne i beslutninger af væsentlig betydning for selskabet og virksomheden, kan stemmeflertalskravet ikke anses for opfyldt, uanset om der erhverves 51 % eller 100 % af stemmerne ved ombytningen.

For så vidt angår udvidelsen af ansøgningen til at omfatte den sidste aktionær er det således styrelsens opfattelse, at selvom det ved aktieombytningen opnåede holdingselskab således erhverver 100 % af stemmerne i Selskabet, finder den pågældende samarbejdsaftale mellem personerne stadig anvendelse, hvorfor holdingselskabet ikke opnår den reelle majoritet, da personerne har vetoret vedrørende væsentlige beslutninger angående Selskabet.

Det er gjort gældende, at den oprindelige ansøgning om skattefri aktieombytning og efterfølgende skattefri ophørsspaltning for A og C skal imødekommes.

For at ensrette ejerstrukturen er der anmodet om tilladelse til aktieombytning med efterfølgende ophørsspaltning, som vil resultere i en struktur, hvor Selskabet ejes af tre anpartsselskaber med hver 1/3 af kapitalen. Modellen tilsigter ikke udskydelse af skat, jf. i øvrigt nærmere om baggrunden for den ønskede struktur foran under ”Sagens oplysninger”.

Styrelsens fortolkning af stemmeflertalskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, kan ikke tiltrædes.

Styrelsen overfortolker stemmeflertalskravet. Der vil således altid kunne forekomme situationer, hvor simpelt flertal ikke er tilstrækkeligt, jf. herved reglerne i aktieselskabslovens § 78 og § 79 om flertal på hhv. mindst 2/3 og 100 %.

Det forhold, at der i aktionæroverenskomsten eksisterer en vetoret i væsentlige og principielle spørgsmål, findes ikke at afvige fra de situationer, der er omfattet af ovennævnte bestemmelser.

I to afgørelser har Told- og Skattestyrelsen tilladt en tilsvarende konstruktion, jf. SKM2003.17.TSS og SKM2003.118.TSS. Det forekommer irrelevant, om der i de konkrete tilfælde forelå tilsvarende vetoretsbestemmelser, idet det ikke er hensigten,  at det ved aktieombytningen opnåede stemmeflertal skal opretholdes, jf. den samtidige ophørsspaltning.

Kan den oprindeligt ønskede konstruktion ikke tillades, er der som nævnt anmodet om en aktieombytning/ophørsspaltning, hvor samtlige tre aktionærer indgår i konstruktionen. Det erhvervende selskabs stemmeflertal vil også her straks ophøre som følge af ophørsspaltningen.

Det påpeges, at personernes vetoret alene er til stede ved samtidig direkte eller indirekte aktionærstatus.

Ved ombytning af aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. bestemmelsens stk. 2.

Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, om, at ombytning af aktier som defineret i lovens § 13, stk. 2, kræver tilladelse, har baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 90/434/EØF. Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af aktier, er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.

Det tiltrædes i overensstemmelse med styrelsens opfattelse, at stemmeflertalskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, ikke kan anses for opfyldt.

Den aktiepost i Selskabet, som de to personlige aktionærer, A og C, ønsker at ombytte efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, svarer til en ejerandel og stemmeandel på 2/3. Den resterende ejerandel i Selskabet ejes af D ApS, som igen ejes af E.

Den formelle majoritet, som det erhvervende holdingselskab opnår ved aktieombytningen, indskrænkes imidlertid på baggrund af § 2, stk. 8 i ”Samarbejdsaftale og Aktionæroverenskomst” af 28. november 2002 indgået mellem de 3 personer, C, A og E, således at det ved aktieombytningen erhvervende selskab alene formelt, men ikke reelt opnår flertallet af stemmerne i Selskabet. Stemmeflertalskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, kan derfor ikke anses for opfyldt.

Det bemærkes i øvrigt, at det i overensstemmelse med styrelsens opfattelse på baggrund af den mellem de tre personer indgåede aftale, jf. aftalens § 2, stk. 8,  hvoraf bl.a. fremgår, at hver af de tre personer har vetoret vedrørende væsentlige beslutninger angående Selskabet, ikke kan anses for afgørende i relation til stemmeflertalskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, om aktieerhvervelsen ved aktieombytningen angår en ejerandel på 2/3, jf. den oprindelige ansøgning, eller en ejerandel på 100 %, jf. udvidelsen af ansøgningen.

Det bemærkes endelig, at efterfølgende ophørsspaltning ikke kan begrunde, at der kan bortses fra opfyldelsen af stemmeflertalskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, ved aktieombytningen.

Styrelsens afgørelse stadfæstes derfor.