Klagen angår, at tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2005 i medfør af fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d er givet med ejertidsvilkår.
Landsskatterettens afgørelse
Det daværende Told- og Skattestyrelsen har meddelt tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2005 med det vilkår, at A A/S ikke afhænder aktier i modtagende selskab - B A/S - i mindst 3 år regnet fra tidspunktet for vedtagelsen af den skattefri tilførsel af driftsaktiviteterne.
Landsskatteretten stadfæster det fastsatte vilkår.
Sagens oplysninger
A A/S var ejet med 97,8 % af C A/S (ejet af 3 familiegrupper, der er efterkommere af stifteren af A) og med 2,2 % af D ApS (ejet af E Fond).
For A A/S som indskydende selskab blev der anmodet om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2005 til B A/S som modtagende selskab, jf. ansøgning af 26. august 2004 med senere supplerende oplysninger.
A A/S var et salgs- og produktionsselskab for tekstilvarer solgt under varemærkerne F, G og H. Herudover ejede selskabet en række ejendomme, der var udlejet til selskaber i koncernen. A A/S var således et holdingselskab for en række dattervirksomheder, der blev styret selvstændigt. Udover de anførte aktiviteter varetog selskabet en række fælles servicefunktioner som økonomi og IT for de forskellige selskaber i koncernen.
A A/S koncernen havde ifølge årsregnskabet for 2003 (kalenderåret 2003) en omsætning på over 3 mia. kr. og et resultat før og efter skat på hhv. 104 mio. kr. og 73 mio. kr. Egenkapitalen var 745 mio. kr.
Det modtagende selskab var datterselskabet B A/S, som var sambeskattet med A A/S, men p.t. uden aktivitet.
Ved tilførslen ønskedes udskilt de driftsaktiviteter i det indskydende moderselskab, der knyttede sig til F og de andre varemærker, til det modtagende datterselskab. Med tilførslen skabtes en adskillelse mellem de fælles koncernaktiviteter som IT og økonomi.
Tilførslen af aktiver skete ved apportindskud af alle aktiver og passiver, der knyttede sig til profitcentret F, herunder goodwill og varemærker. Værdiansættelsen var baseret på den bogførte værdi, hvor goodwill og varemærker var bogført til 0 kr. Det indskydende selskab blev udelukkende vederlagt med aktier i det modtagende selskab.
Efter tilførslen havde det modtagende selskab samme indhold, som de øvrige større selskaber i koncernen (I A/S, J A/S og K A/S). Det modtagende selskab havde således alle funktioner, som var knyttet til driften af F-aktiviteten såsom ledelse, design, indkøb, produktion, lagerstyring, markedsføring, salg og spedition.
De aktiviteter, som blev tilbage i det indskydende selskab, var herefter ejendomsudlejning og vedligeholdelse af ejendomme, fælles koncernfunktioner som f.eks. koncernledelse, styring af finansielle risici, finansadministration, debitoradministration, lønadministration og IT. De datterselskaber, som forblev i det indskydende selskab, var selvstændige selskaber med driftsaktiviteter, som ikke kunne relateres til salg af F-varer. Desuden var der 5 selskaber uden aktivitet. De fleste af de datterselskaber, som blev i det indskydende selskab, havde hver især salg under egne varemærker og havde egen indkøbsfunktion og eventuelt en egenproduktion.
Aktiviteterne, som skulle overgå til det modtagende selskab hhv. forblive i det indskydende selskab, fremgår nærmere af styrelsens afgørelse side 3-4.
I udkastet til åbningsbalancen/fælles regnskabsopstilling var aktiverne og passiverne fordelt mellem det modtagende selskab og det indskydende selskab ud fra et skøn med udgangspunkt i værdierne pr. 31. december 2003, hvor den endelige åbningsbalance/fælles regnskabsopstilling ville blive opstillet baseret på aktiver og passiver pr. 31. december 2004. De overordnede kommentarer til fordelingen i udkastet fremgår af styrelsens afgørelse, side 5.
Vedrørende det indskydende selskabs aktier i det modtagende selskab har det under sagens behandling for styrelsen været gjort gældende, at der ikke var grundlag for at fastsætte et 3 års ejertidsvilkår. Det modtagende selskab, som p.t. var uden aktivitet, var erhvervet for mere end 3 år siden. Den nominelle aktiekapital var på 500.000 kr., heraf 420.000 fondsaktier. Anskaffelsessummen var således ca. 80.000 kr. Ved tilførslen foretages en forhøjelse af aktiekapitalen på 39.500.000 kr. med en overkurs på 49 mio. kr., jf. udkast til åbningsbalance/fælles regnskabsopstilling. Den tekniske detalje, at der ved en opgørelse af anskaffelsessummen for aktierne, der modtages ved tilførslen pr. 1. januar 2005, foretages en fordeling af værdien mellem gamle og nye aktier efter gennemsnitsmetoden, kunne ikke begrunde et treårs vilkår, som ville være ude af proportion.
Om handelsværdien af goodwill og varemærker vedrørende den tilførte driftsaktivitet - hvor ToldSkat Selskabsrevisionsafdeling har udtalt til styrelsen, at denne må anses at være større end 0 kr. - har det været anført, at resultaterne og indtjeningen i de seneste år ikke kan begrunde en højere værdiansættelse end 0 kr. Videre ville en højere værdiansættelse heraf være uden betydning for fastsættelse af aktiernes anskaffelsessum, da en eventuel højere værdi af aktiverne reduceres med samme beløb svarende til den avance, der ville være opstået, jf. fusionsskattelovens § 15 d, stk. 5, sammenholdt med virksomhedsomdannelsesloven. ToldSkat Selskabsrevisionen har hertil haft bemærket, at man for så vidt ikke var uenig om fremgangsmåden ved opgørelse af anskaffelsessummen for aktierne, men at man imidlertid tog forbehold for værdiansættelserne, herunder aktiernes anskaffelsessum.
Det er under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at tilførslen af aktiver er sket med tilførselsdato pr. 1. januar 2005. Efter gennemførslen af tilførslen er hele aktiekapitalen i det indskydende selskab i maj 2005 blevet solgt til en kapitalfond. Tilførslen skete ikke til et nyt selskab, fordi det var mest praktisk at anvende et eksisterende selskab, som i øvrigt allerede indgik i sambeskatning med moderselskabet.
Styrelsens afgørelse
Tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver er ved afgørelsen af 17. januar 2005 meddelt med det vilkår, at A A/S ikke afhænder aktier i modtagende selskab - B A/S - i mindst 3 år regnet fra tidspunktet for vedtagelsen af den skattefri tilførsel af driftsaktiviteterne.
Det er en betingelse, at tilførselsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen i de modtagende selskaber, jf. fusionsskattelovens § 15d, stk. 2, jf. § 5.
Ved tilladelsen er der ikke taget stilling til værdiansættelsen af de overførte aktiver og passiver, idet dette spørgsmål henhører under den skatteansættende myndighed.
I begrundelsen for afgørelsen hedder det:
"Baggrunden for det fastsatte vilkår er, at vederlagsaktierne anses for erhvervet til et beløb, der i medfør af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 4, svarer til den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og passiver på tilførselsdagen. En efterfølgende afståelse af aktierne i B A/S skal ske efter FIFO-princippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 2, kombineret med gennemsnitsmetoden, jf. aktieavancebeskatningslovens § 6, hvorved A A/S opnår mulighed for at flytte værdier fra vederlagsaktierne over på de øvrige aktier i B A/S, hvilke aktier vil kunne sælges skattefrit, når de har været ejet i 3 år. Told- og Skattestyrelsen finder på den baggrund - idet der herved er tale om en skatteundgåelse - at der skal stilles et ejertidsvilkår på 3 år.
Med tilladelsen til skattefri tilførsel lægger Told- og Skattestyrelsen i øvrigt vægt på, at hensigten med tilførslen er at etablere et selskab med samme struktur som de øvrige driftsselskaber - vedrørende andre tøjmærker - hvilket understøtter, at der ved den aktuelle tilførsel af driften vedrørende A A/S varemærket m.fl. til et særskilt selskab er tale om tilførsel af en virksomhedsgren.
De aktiviteter, som forbliver i moderselskabet, er fast ejendom og IT og økonomi, hvilket er typiske koncernfunktioner i et moderselskab.
Told- og Skattestyrelsen finder på denne baggrund, at anmodningen kan imødekommes, og henviser endvidere til oplysningerne om årsagen til ansøgningen, herunder ønsket om at etablere en mere hensigtsmæssig opdeling af de forskellige aktiviteter i virksomheden. I den forbindelse findes det sandsynliggjort, at hovedformålet ikke er skatteunddragelse eller - undgåelse."
Vedrørende vilkåret om, at det indskydende selskab, A A/S opretholder den fulde aktiebesiddelse i det modtagende selskab i mindst 3 år regnet fra vedtagelsen af den skattefri tilførsel af aktiver fremgår nærmere bl.a.:
"Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse er Deres beregning efter gennemsnitsmetoden, som medfører, at 1,2 % af værdien overføres til de gamle aktier, ikke blot udtryk for en teknisk detalje, men derimod et eksempel på, at salg af aktier i det modtagende selskab påvirker anskaffelsessummen for de oprindelige aktier, således at et salg inden tre år vil betyde en forøgelse af den skattefri aktieavance som resultat af de tilførte aktiver til overkurs.
Af samme grund har styrelsen fastsat vilkåret om tre års ejertid, således at der ikke er mulighed for at opnå skattefrihed af et salg, som - hvis det skete som et almindeligt salg efter aktieavancebeskatningslovens regler - ville medføre skattepligt efter disse regler.
Styrelsen lægger i øvrigt til grund, at det forhold, at det efter en konkret beregning - som endnu ikke har været undergivet en ligningsmæssig bedømmelse -alene vil være en vis - eventuelt mindre - andel af værdien, som kan overføres på gamle aktier efter gennemsnitsmetoden, ikke i sig selv kan begrunde, at en efterfølgende aktieafståelse kan vurderes som uden betydning i forhold til grundlaget for vilkårsfastsættelsen.
Tværtimod vil det støtte kravet om, at en skattefri omstrukturering har et forretningsmæssigt formål, at der i forbindelse med tilladelsen er fastsat vilkår, som eliminerer muligheden for at opnå skatteundgåelse ved eventuelle fremtidige dispositioner, som f.eks et salg af aktierne i det modtagende selskab inden for en kort periode efter omstruktureringen. En sådan vilkårsfastsættelse er efter styrelsens opfattelse helt i overensstemmelse med kravet om proportionalitet i afgørelsen.
Vilkåret om tre års ejertid er fastsat ud fra en samlet konkret vurdering af de påtænkte transaktioner, således som foreskrevet i fusionsdirektivets art. 11 og uddybet ved EF-domstolens afgørelse i Leur Bloem sagen (SU 1997.257). I overensstemmelse hermed finder styrelsen, at det forretningsmæssige formål, som forudsættes at ligge bag den aktuelle omstrukturering - som i øvrigt medfører en mere ensartet organisering af A A/S-koncernen - harmonerer med en opretholdelse af den fulde aktiebesiddelse i det modtagende selskab i den foreskrevne periode."
Klagerens påstand og argumenter
Der er nedlagt påstand om, at det anerkendes, at fastsættelsen af vilkåret er i strid med proportionalitetsprincippet.
Muligheden for at omgå aktieavancebeskatning ved A A/S's afståelse inden for 3 år af aktier i B A/S er fuldstændig uvæsentlig og ikke en reel mulighed. Ved en opgørelse af anskaffelsessummen for aktierne, som A A/S modtager i det modtagende selskab ved tilførslen af aktiver og passiver pr. 1. januar 2005, skal der ifølge gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningsloven foretages en fordeling af værdien mellem gamle og nye aktier i forholdet 5/395 (=1/79). Dette svarer til, at ca. 1,2 % af værdien henføres til de gamle aktier.
Eksistensen af gennemsnitsmetoden kan ikke begrunde et vilkår, hvorfor det fastsatte vilkår ses at være ude af proportion. Der er tale om en skattefri tilførsel af driftsaktiviteter inden for en eksisterende sambeskatning, og tilførslen er forretningsmæssigt begrundet, hvilket allerede er anerkendt. Der er ikke planer om at sælge de ved tilførslen modtagne aktier, hvilket vel allerede fremgår af begrundelsen for at foretage tilførslen af aktiver. Der er således ikke noget grundlag for at fastsætte et vilkår.
Hertil kommer, at salg af aktierne i det modtagende selskab - bortset fra de nom. 500.000 kr. gamle aktier, som har været ejet i mere end 3 år, vil medføre beskatning af avance som følge af opgørelse af anskaffelsessummen efter reglerne i loven om skattefri virksomhedsomdannelse.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Ifølge fusionsskattelovens § 15 c er det en betingelse for at anvende lovens regler om tilførsel af aktiver, at der er opnået tilladelse hertil, og der kan fastsættes særlige vilkår for tilladelsen. Kravet om tilladelse har baggrund i fusionsdirektivet (90/434/EØF) artikel 11, stk. 1, litra a, som er nærmere fortolket i EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.
Ved den påklagede afgørelse fra det daværende Told- og Skattestyrelsen er der givet tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra som indskydende selskab A A/S til som modtagende selskab B A/S. Tilladelsen er givet med vilkår om, at "A A/S ikke afhænder aktier i modtagende selskab - B A/S - i mindst 3 år regnet fra tidspunktet for vedtagelsen af den skattefri tilførsel af driftsaktiviteterne".
Klagen angår fastsættelsen af vilkåret, som anses at være i strid med proportionalitetsprincippet.
Tilførslen af aktiver, som er gennemført med tilførselsdato pr. 1. januar 2005, sker fra A A/S til et eksisterende datterselskab B A/S, som på tidspunktet for tilførslen var et selskab uden aktivitet med en aktiekapital på nom. 500 tkr. Tilførslen gennemføres mod vederlag i form af nom. 39.500 tkr. anparter i det modtagende selskab til overkurs (48.753 tkr.), hvorefter det modtagende selskab har en aktiekapital på nom. 40.000 tkr. og en egenkapital på 88.753 tkr., jf. udkastet til åbningsbalance/fælles regnskabsopstilling, som var baseret på tal for årsregnskabet for 2003, og hvor goodwill/varemærker i øvrigt var forudsat værdiansat til 0 kr.
Ved tilførsel af aktiver til et eksisterende selskab kan der være mulighed for skatteundgåelse i forbindelse med det indskydende selskabs efterfølgende salg af aktier i det modtagende selskab.
Herunder kan der overføres værdier fra vederlagsaktierne, som først kan realiseres skattefrit af det indskydende selskab 3 år efter vedtagelsen af tilførslen, til de eksisterende aktier, som forinden dette tidspunkt vil kunne realiseres skattefrit, eller skattepligtig avance ved salg af aktier efter en ejertid på mindre end 3 år kan formindskes eller bortelimineres ved fordeling af anskaffelsessum efter gennemsnitsmetoden (nu aktieavancebeskatningslovens § 26).
Der ses ikke ud fra det i sagen oplyste at være grundlag for at tiltræde synspunktet, at det fastsatte vilkår - som tilsigter at eliminere muligheden for skatteundgåelse - er i strid med proportionalitetsprincippet.
Tilførslen af aktiver pr. 1. januar 2005 sker til overkurs, og der ses endog ikke på baggrund af de oplysninger, som forelå for styrelsen på tilladelsestidspunktet, herunder udkastet til åbningsbalancen/fælles regnskabsopstilling baseret på værdier pr. 31. december 2003, at være grundlag for at antage, at der ikke sker overførsel af værdier fra vederlagsaktierne til de eksisterende aktier. Hertil kommer, at der ikke ved tilladelsen tages stilling til værdiansættelserne af de overførte aktiver og passiver, herunder således heller ikke opgørelsen af anskaffelsessummen for vederlagsaktierne efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 d, stk. 4. I øvrigt har ToldSkat Selskabsrevisionen også taget forbehold for værdiansættelserne af de overførte aktiver og passiver.
Det fastsatte vilkår stadfæstes derfor, hvilket er tiltrådt af SKAT, Hovedcentret.