Landsskatterettens kendelse af 06. december 2007 i sag 2-5-1869-0194

Klagen skyldes, at der er meddelt afslag på anmodning om tilladelse til omgørelse af et moderselskabs beslutning om at afstå fra at modtage udbytte deklareret af datterselskab.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har meddelt afslag på tilladelse til omgørelse af B SA's beslutning om at afstå fra at modtage udbytte på 6.300.000 kr. deklareret af datterselskabet A A/S.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse og tillader omgørelse.

Sagens oplysninger

A A/S (datterselskabet) er et datterselskab af B SA (moderselskabet), der er beliggende i Luxembourg. Datterselskabets vigtigste forretningsområde er salg af hospitalsartikler i Danmark.

På datterselskabets ordinære generalforsamling den 30. april 2003 blev der udloddet 6.300.000 kr. i udbytte til moderselskabet på baggrund af årsrapporten for 2002. Udbyttet blev imidlertid ikke udbetalt, og ved brev af 29. december 2003 afstod moderselskabet fra at modtage udbyttet. Af brevet fra moderselskabet til datterselskabet fremgår følgende:

Deed of Waiver and Release

This deed is made on 29th December 2003 by B SA ("the company") a Societe Anonyme, incorporated and existing under the laws of Luxembourg, and filed with the Trade and Companies Registry of Luxembourg under number xxx and addressed to A A/S whose registered office is at X, Denmark.

The Company hereby unconditionally waives and releases A A/S from any and all obligations to pay a final dividend to the Company in respect of the year ended 31 December 2002.

This Deed, and any dispute or claim arising out of or relating this Deed, shall be governed by the laws of Luxembourg.

Af datterselskabets egenkapitalopgørelse i årsrapporten for 2003 fremgår:

Af årsrapporten for 2003 fremgår endvidere af ledelsesberetningen, at "selskabets eneaktionær har afslået at modtage det foreslåede udbytte for 2002 på kr. 6.300.000".

SKAT har forhøjet datterselskabets skattepligtige indkomst med 6.300.000 kr., da moderselskabets afståelse fra at modtage udbyttet anses for at være en skattepligtig gældseftergivelse, jf. kursgevinstlovens § 8, 2. pkt. Landsskatteretten har ved kendelse af d.d. i sagen j.nr. 2-5-1869-0192 stadfæstet forhøjelsen.

Selskabet har herefter anmodet om omgørelse af moderselskabets beslutning om at afstå fra at modtage udbyttet.

SKATs afgørelse

SKAT har meddelt afslag på tilladelse til omgørelse af B SA's beslutning om at afstå fra at modtage udbytte på 6.300.000 kr. deklareret af datterselskabet A A/S.

SKAT har henvist til, at omgørelse af datterselskabets beslutning om udlodning af udbytte ikke kan finde sted, jf. SKATs afgørelse af 28. februar 2007. Af denne afgørelse fremgår endvidere, at forholdet ikke anses at være lagt klart frem for myndighederne, idet det først ved nærlæsning af årsregnskabet for indkomståret 2003 fremgik, at skyldigt udbytte var opført som egenkapital.

Det fremgår af aktieselskabslovens § 29, at beslutning om forhøjelse af aktiekapitalen skal træffes af generalforsamlingen, under iagttagelse af reglerne i lovens kapitel 5. Anmeldelse af kapitalforhøjelse skal ske til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jf. aktieselskabslovens § 36.

SKAT har endvidere henvist til SKM2006.234.LSR.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at der skal meddeles tilladelse til omgørelse.

Betingelserne i skatteforvaltningslovens § 29 for omgørelse er opfyldte af følgende grunde: 1) de foretagne dispositioner er ikke båret af hensynet til at spare eller udskyde skatter, 2) de foretagne dispositioner har i sammenhæng haft helt utilsigtede og væsentlige skattemæssige virkninger, 3) de skatteretlige konsekvenser kunne være undgået ved en enkel civilretlig disposition i form af en kapitalforhøjelse, 4) dispositionerne fremgår af datterselskabets årsregnskaber, og 5) alle involverede parter har tiltrådt anmodningen om omgørelse.

Moderselskabets afståelse fra at modtage udbyttebeløbet og i stedet anse beløbet som et nyt indskud i datterselskabet har haft utilsigtede, væsentlige skattemæssige konsekvenser. Omgørelsen kan civilretligt gennemføres ved, at moderselskabets afståelse fra at modtage udbyttet omgøres, således at beløbet henstår forrentet mellem datterselskabet og moderselskabet, indtil der gennemføres en kapitalforhøjelse i datterselskabet.

SKAT henviser til SKM2006.234.LSR. Forholdene i denne sag kan imidlertid ikke sammenlignes med nævnte kendelse. I den pågældende kendelse blev der alene taget stilling til spørgsmålet om at omgøre beslutningen om udbytteudlodning. Der blev imidlertid ikke i kendelsen taget stilling til, hvorvidt hovedaktionærens beslutning om ikke at modtage udbyttet kunne omgøres. Dette skyldes alene, at den nævnte kendelse vedrørte det indkomstår, hvori udbyttebeslutningen var blevet vedtaget, mens hovedaktionærens beslutning om ikke at modtage udbyttet først fandt sted i et efterfølgende indkomstår.

SKAT har ikke taget stilling til spørgsmålet om omgørelse af moderselskabets afståelse fra at modtage udbyttet og i stedet anse udbyttet som indskud i datterselskabet mod udstedelse af aktier. Den manglende stillingtagen skyldes ifølge SKAT, at forslaget til omgørelse går ud på, at beløbet skal anses for at være en konvertering af gæld til aktiekapital. En sådan konvertering skal anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvis der skal gennemføres en kapitalforhøjelse. Da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke har godkendt nogen kapitalforhøjelse, kan der således - efter SKATs opfattelse - ikke være tale om konvertering af gæld til aktiekapital.

SKAT har undladt at tage stilling til den mulighed, at moderselskabets beslutning om ikke at modtage udbyttet omgøres, med den virkning at udbyttebeløbet henstår som skyldigt, hvorefter moderselskabet på indeværende tidspunkt - altså i 2007 - konverterer udbyttebeløbet til aktiekapital i datterselskabet. Denne metode er såvel obligationsretligt som selskabsretligt lovformelig. Dette kan give anledning til at overveje, om der i den forløbne periode skal opgøres renter for det udestående beløb. Der er således ikke noget til hinder for, at moderselskabets beslutning om ikke at modtage udbyttet omgøres, således at det alligevel ikke anses for at være besluttet ikke at modtage udbyttet.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 29, at i det omfang en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat hviler på en privatretlig disposition, kan told- og skatteforvaltningen tillade, at en efterfølgende ændring af dispositionen tillægges virkning for ansættelsen af indkomst- eller ejendomsværdiskat (omgørelse), hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Dispositionen må ikke i overvejende grad have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter.
2. Dispositionen skal have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige.
3. Dispositionen skal have været klart lagt frem for myndighederne.
4. De privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, skal være enkle og overskuelige.
5. Alle, der skatteretlige vil blive berørt af en tilladelse til omgørelse, skal tiltræde omgørelsesanmodningen.

Landsskatteretten finder, at dispositionen har været lagt klart frem for myndighederne, da det af datterselskabets årsrapport for 2003 fremgik, at datterselskabets eneaktionær havde afslået at modtage det foreslåede udbytte, der derfor var tilbageført på egenkapitalopgørelsen. Retten finder endvidere, at de øvrige betingelser i skatteforvaltningslovens § 29 må anses for opfyldt.

Landsskatteretten ændrer herefter SKATs afgørelse, og tillader omgørelse af moderselskabets beslutning om at afstå fra at modtage udbyttet fra datterselskabet.

Det bemærkes, at retten ikke herved har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt selskabernes mellemværende skal forrentes.