Højesterets dom af 25. februar 2011 i sag 208/2009

Info

Resumé:

I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Glostrup den 16. marts 2009 og af Østre Lands-rets 23. afdeling den 5. august 2009.

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Per Walsøe, Asbjørn Jensen, Jytte Scharling og Henrik Waaben.

Påstande
T har påstået landsrettens dom ophævet og sa¬gen hjemvist til fornyet behandling i landsretten. Subsidi¬ært har han påstået formildelse.

Anklagemyndigheden har påstået skærpelse, subsidiært ophæ¬velse af dommen og hjemvis¬ning af sagen til fornyet behandling i lands¬retten.

A har nedlagt påstand om, at T, hvis han fin¬des skyldig i overtrædelse af straffelovens § 222, stk. 1, jf. § 21, og § 223, stk. 1, jf. § 21, i medfør af erstat¬nings¬ansvarslovens § 26, stk. 1 og 2, skal betale en tort¬godtgørelse på ikke under 75.000 kr., subsi¬diært et mindre beløb. Hvis han alene dømmes for overtrædelse af straf¬felovens § 232 og § 224, jf. § 222, stk. 1, og § 223, stk. 1, påstår hun sig tillagt en tortgodtgørelse på ikke under 50.000 kr., subsidiært et mindre be-løb, dog ikke un¬der 30.000 kr.

T har heroverfor påstået stadfæstelse.

Anbringender
T har til støtte for sin principale påstand anført blandt andet, at landsretten fejlagtigt har dom-fældt for seksuel omgang med en mindreårig i Italien i 2004, uagtet at forurettede på ger-ningstidspunktet var 14 år og dermed over den seksuelle lavalder i Italien, som er 14 år. Kra-vet om dobbelt strafbarhed i straffelovens § 7, stk. 1, nr. 2, således som bestemmelsen var affattet i 2004 (nu § 7, stk. 1, nr. 1), er således ikke opfyldt. De gældende bestemmel¬ser i straffelovens § 7, stk. 1, nr. 2, litra a og b, er først gennemført efter 2004 og finder derfor ikke anvendelse i denne sag.

Subsidiært har T anført blandt andet, at straffen bør gøres helt eller delvist betinget som følge af forholde¬nes alder, jf. straffelovens § 82, nr. 14, og på grund af til¬taltes ustraffede fortid og gode personlige forhold.

Anklagemyndigheden har til støtte for sin principale på¬stand anført blandt andet, at straffe-lovens § 7, stk. 1, nr. 2, i 2003 og 2004 indeholdt et generelt krav om dobbelt strafbarhed som betingelse for dansk straffemyndighed i forhold til en handling, der var foretaget i udlandet af en person med dansk indfødsret. Be¬stemmelserne om dansk straffe¬myndighed er efterfølgen-de ændret flere gange, således at der i visse tilfælde ikke stil¬les krav om dobbelt strafbarhed, jf. de gældende bestem¬melser i § 7, stk. 1, nr. 2. Det almindelige princip om ikke at straffe for handlinger, der ikke var strafbare på ger¬ningstidspunktet, må imidlertid føre til, at straffe¬lo-vens § 7, som den var affattet i 2003 og 2004, skal lægges til grund. Det er således i den fore-lig¬gende sag en betingelse for dansk straffemyndighed, at handlingerne også er straf¬bare efter italiensk ret.

Efter det oplyste er den seksuelle lavalder i Italien 14 år. Efter den italienske straffelovs ar-tikel 609 quater er køns¬lig omgængelse med et samboende stedbarn under 16 år strafbart. Kravet om dobbelt strafbarhed i straffelovens § 7 indebærer ikke, at der stilles krav om, at der i gerningsste¬dets lovgivning findes en bestemmelse svarende til den re¬levante danske straffe-bestemmelse, men blot, at den hand¬ling, der er begået i udlandet, konkret er strafbar både ef-ter gerningslandets lovgivning og efter dansk lovgivning. Kønslig omgængelse med en sted-datter på 14 år er i Italien strafbar efter artikel 609 quater og i Danmark ef¬ter både straffe¬lo-vens § 222 og § 223.

Forurettede var i sommeren 2003 13 år og i sommeren 2004 14 år. De i Italien begåede for-hold drejer sig om blu¬færdighedskrænkelse og et tilfælde af forsøg på samleje. Der foreligger ikke oplysninger om, hvorvidt blufærdig¬hedskrænkelse var strafbart i Italien i 2003 og 2004, hvor¬for Højesteret må frifinde herfor, såfremt anklagemyndig¬hedens principale påstand tages under påkendelse.

Landsrettens fravigelse af anklageskriftets tidsangivelse må antages at ligge inden for ram-merne af retsplejelovens § 883, stk. 4, 2. pkt.

Straffen bør efter strafforhøjelsen i 2002 vedrørende bl.a. overtrædelse af straffelovens § 222 og efter retspraksis fastsættes til fængsel i op mod 1 år og 6 måneder, set i ly¬set af at der har været en længerevarende periode med hyppige overgreb i form af anden kønslig omgæn¬gelse og blufærdighedskrænkelse samt et forsøg på sam¬leje med forurettede, da hun var 14 år. Der er ikke grund¬lag for at nedsætte straffen eller for at gøre den betinget med hen¬visning til sags-be¬handlingstiden og den tid, der er gået, si¬den forholdene blev begået.

Sagen var af anklagemyndigheden oprindelig indbragt for Højesteret med påstand om ophæ-velse af dommen og hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved landsretten. For landsret-ten påstod an¬klagemyndigheden skærpelse. Under disse omstændigheder kan anklage¬myn-dighe¬den ikke være af¬skåret fra nu for Højesteret principalt at påstå skærpelse.

Til støtte for den subsidiære påstand om ophævelse og hjemvisning har anklagemyndigheden anført blandt andet, at der kan stilles spørgsmål ved, om den almindelige for¬ståelse af kravet om dobbelt strafbarhed i straffelovens § 7 kan opretholdes i den foreliggende situation. Det kan anfø¬res, at kravet om dobbelt strafbarhed i straffelo¬vens § 7 under de foreliggende om-stændigheder, hvor ita¬liensk ret indeholder en helt tilsvarende straffebestem¬melse som straf-felovens § 222, stk. 1, men med en aldersgrænse på 14 år i stedet for 15 år, må in¬debære, at tiltalte, hvis forurettede var fyldt 14 år, ikke kan straffes efter straffelovens § 222, jf. § 21, for forsøget på samleje, men alene efter straffelovens § 223, jf. § 21. Hvis Højesteret tilslutter sig denne forståelse af kra¬vet om dob¬belt straf¬barhed, får det afgørende betydning, om handlin-gen i Ita¬lien blev begået i sommeren 2003 eller i sommeren 2004.

Højesteret kan imidlertid ikke på et fuldt forsvarligt grundlag foretage en prøvelse af spørgs-målet om, hvorvidt landsretten har anvendt loven urigtigt ved at dømme til¬talte for forsøget på samleje i Italien, jf. herved retspleje¬lovens § 933, stk. 2, jf. § 912, stk. 1, nr. 3. Landsrettens dom indeholder ikke en tilstrækkelig præcis angivelse af de om¬stændigheder vedrørende tids-punktet for forsøget på sam¬leje, der er anset for bevist og lagt til grund for dom¬fældel¬sen, jf. retsplejelovens § 884, stk. 1, nr. 1. Denne mangel kan ikke udbedres, idet en stillingtagen til, hvilket år handlingen i Italien er begået, forudsætter en bevismæs¬sig vurdering af vidne¬ud-sagnene og en eventuel yderli¬gere bevisførelse. Landsrettens begrundelse vedrørende tids-punktet for forsøget på samleje kan også rejse spørgs¬mål om den tidsmæssige udstrækning af de overgreb, der fandt sted i Danmark. Landsretten har således tilsluttet sig by¬rettens øvrige bevisresultat, hvorved tiltalte er fundet skyl¬dig i flere tilfælde af blufærdighedskrænkelse og an¬den kønslig omgængelse efter ferieturen til Italien, hvilket ef¬ter landsrettens begrundelse må være efter sommeren 2004.

Italiensk ret
Artikel 609 quater i den italienske straffelov er ifølge en dansk oversættelse affattet således:

”609 quater (Kønslig omgængelse med mindreårig).
Den, der, udover de i artikel 609 bis nævnte tilfælde, udøver kønslig omgængelse med en person, der på gerningstidspunktet
1) ikke er fyldt fjorten år,
2) ikke er fyldt seksten år, når den skyldige er slægtning i opstigende linie, for-ælder, også adoptivforælder (609 nonies), værge (346 ff. civile lovbog) eller en anden person, som den mindreårige er betroet til eller som [den skyldige] bor sammen med grundet forsorg, opdragelse, uddannelse, opsyn eller varetægt,
straffes som fastsat i artikel 609 bis.
...”

Efter den italienske straffelovs artikel 609 bis, der angår voldtægt mv., og hvortil der henvises i artikel 609 quater, er straffen fængsel fra fem til ti år, dog at straffen i mindre alvorlige til-fælde nedsættes til et omfang, der ikke oversti¬ger to tred¬jedele.

Forsøg på forbrydelse er strafbart efter den italienske straf¬felovs artikel 56. Bestemmelsen foreskriver bl.a., at straf¬fen nedsættes med en til to tredjedele ved forsøg.

Højesterets begrundelse og resultat

Ankeforholdene
Procesbevillingsnævnet meddelte den 20. oktober 2009 T tilladelse til at anke dommen til Højesteret og underrettede samtidig anklagemyndigheden herom. Ved ankemed¬delelse af 30. oktober 2009 indbragte anklage¬myndigheden sagen for Højesteret med påstand om ophæ¬velse af dommen og hjemvisning af sagen til fornyet be¬handling ved landsretten. Denne påstand gentog anklage¬myndighe¬den i sit påstandsdokument af 9. juni 2010. Sa¬gen var på det tids-punkt berammet til hovedforhandling i Højesteret den 25. juni 2010. Efter sagens omberam-melse til den 18. februar 2011 nedlagde anklagemyndigheden først i sit på¬stands¬dokument af 8. februar 2011 principal påstand om skærpelse.

På denne baggrund finder Højesteret, at anklagemyndig¬hedens påstand om skærpelse er for sent indgivet, jf. rets¬plejelovens § 933, stk. 1, jf. § 905, stk. 1 og 3, og at på¬standen derfor ikke kan tages under påkendelse.

Spørgsmålet om ophævelse og hjemvisning
Landsretten har i sin begrundelse anført, at ”episoden i teltet formentlig fandt sted i sommeren 2004 og ikke i 2003”.

Højesteret finder, at det herefter må lægges til grund, at landsrettens bevisresultat er, at det forhold, som T begik i Italien, fandt sted i sommeren 2004. Som følge heraf må landsretten have lagt til grund, at de kræn¬kelser, som T er dømt for at have begået efter hjemkomsten fra Italien, fandt sted i efteråret/vinteren 2004.

På denne baggrund finder Højesteret, at der ikke er til¬strækkeligt grundlag for at ophæve landsrettens dom og hjemvise sagen til fornyet behandling.

Det bemærkes, at landsretten ikke burde have anvendt or¬det ”formentlig” ved beskrivelsen af resultatet af bevisbe¬dømmelsen, jf. retsplejelovens § 884, stk. 1, nr. 1.

Straffelovens § 7
De gældende bestemmelser i straffelovens § 7, stk. 1, nr. 2, er først trådt i kraft efter 2004, og det forhold, som fandt sted i Italien, skal derfor bedømmes efter den dagældende bestemmelse i § 7, stk. 1, nr. 2 (nu § 7, stk. 1, nr. 1). Efter denne bestem¬melse er det en betingelse for at kunne straffe T for forholdet, at handlin¬gen også var strafbar efter itali¬ensk lovgiv¬ning.

På grundlag af de foreliggende oplysninger om italiensk ret lægger Højesteret til grund, at det efter den italienske straffelovs § 609 quater er strafbart at udøve kønslig om¬gængelse med en person, der på gerningstidspunktet ikke er fyldt 14 år, eller med en person, der ikke er fyldt 16 år, når den skyldige er en person, som den mindreårige er be¬troet til, eller som den skyldige bor sammen med grundet bl.a. forsorg, opdragelse, opsyn eller varetægt.

A var i sommeren 2004 14 år gammel og havde på det tidspunkt fælles bopæl med T, der var hendes stedfar.

Ts for¬søg på at skaffe sig samleje med sin sted¬datter er således strafbart også efter italiensk lovgivning. T er derfor med rette dømt for overtrædelse af straf¬felovens § 223, stk. 1, jf. § 21.

Af de grunde, der er anført af anklagemyndigheden, frifin¬des T for blufærdigheds¬krænkelsen efter straffe¬lovens § 232, som fandt sted i Italien.

Tre dommere – Peter Blok, Per Walsøe og Asbjørn Jensen – udtaler herefter:

Bestemmelsen om dobbelt strafbarhed i straffelovens da¬gældende § 7, stk. 1, nr. 2 (nu § 7, stk. 1, nr. 1) må forstås således, at det er en betingelse, at handlingen er strafbar efter lovgiv-ningen i det pågældende land, men det er ikke en betingelse, at gerningsindholdet i den uden-landske straffebestemmelse er identisk med gerningsindholdet i den danske straffebestemmel-se.

Det må som foran anført lægges til grund, at T under en ferie i Italien i 2004 har forsøgt at skaffe sig samleje med sin steddatter, A, som på dette tidspunkt var 14 år, og som han boede sammen med. Som ligeledes anført må det endvidere lægges til grund, at det efter italiensk ret er strafbart at have samleje med en sam¬boende steddatter under 16 år. Da handlingen således var strafbar efter italiensk ret, finder vi, at kravet om dobbelt strafbar¬hed må anses for opfyldt også i relation til straf¬felovens § 222, stk. 1, jf. § 21.

Vi stemmer herefter for at stadfæste domfældelsen for overtrædelse af disse bestemmelser.

Dommerne Jytte Scharling og Henrik Waaben udtaler:

Vi er enige med flertallet i, at kravet om dobbelt strafbar¬hed ikke indebærer, at gerningslan-dets lovgivning skal in¬deholde en straffebestemmelse, der er identisk med den relevante dan-ske straffebestemmelse.

Efter de foreliggende oplysninger om italiensk ret er situ¬ationen imidlertid den, at den itali-enske straffelov inde¬holder bestemmelser, der i vidt omfang svarer til den dan¬ske straffelovs § 222, stk. 1, og § 223, stk. 1, men med den afgørende forskel i forhold til § 222, stk. 1, at al-ders¬græn¬sen i Italien er 14 år og ikke som i Danmark 15 år. Det er således alene det forhold, at A var Ts steddatter, der fører til, at hans forsøg på at opnå samleje med hende var strafbart i Italien.

Vi finder på denne baggrund, at Ts forsøg på at opnå samleje med sin 14-årige steddatter ikke kan straffes efter straffelovens § 222, stk. 1, jf. § 21, men alene efter § 223, stk. 1, jf. § 21.

Vi stemmer derfor for at frifinde T for overtræ¬delse af straffelovens § 222, stk. 1, jf. § 21.

Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.

Strafudmåling
Samtlige dommere udtaler:

T er dømt for mange gange at have krænket sin steddatters blufærdighed ved at beføle hendes bryster og for mange gange at have haft anden kønslig omgængelse med hende ved at stikke sine fingre op i hendes skede. Endvidere er han dømt for under en ferietur til Italien i 2004, på hvilket tidspunkt steddatteren var 14 år, at have befølt hendes bryster og gjort forsøg på at skaffe sig sam¬leje med hende. Ved forholdene, der er begået i tiden fra 2002 til 2004, har T gjort sig skyldig i overtræ¬delse af straffelovens § 222, stk. 1, jf. § 21, og § 223, stk. 1, jf. § 21, § 224, jf. § 222, stk. 1, og § 223, stk. 1, samt § 232.

Højesteret lægger ved strafudmålingen vægt på, at der har været tale om mange overgreb over en længere periode, at forholdene er begået mod Ts steddatter, der i gernings¬perio¬den var 13-15 år, og at de omfatter et for¬søg på at skaffe sig samleje.

På denne baggrund finder Højesteret ikke grundlag for at nedsætte den idømte straf af fængsel i 1 år.

Efter forholdenes karakter finder Højesteret ikke grundlag for at gøre straffen helt eller delvist betinget. Den tid, der er gået, siden for¬holdene blev begået, kan ikke føre til et andet resultat.

Godtgørelse
Højesteret finder ikke grundlag for at forhøje den godtgø¬relse på 30.000 kr., som er tilkendt A.

Samlet konklusion
Højesteret stadfæster herefter dommen.

Under hensyn til at spørgsmålet om anvendelse af straffe¬lovens § 7 først er blevet rejst for Højesteret, skal statskas¬sen betale sagens omkostninger for Højesteret.

Thi kendes for ret:

Landsrettens dom stadfæstes.

Statskassen skal betale sagens omkostninger for Højeste¬ret.