Parter
A
(v/Adv. Tobias Stenkær Albrechtsen)
Mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Adv. Fm. Tony Sabbah)
Afsagt af byretsdommer
Merete Strøm
Sagens baggrund og parternes påstande
Under denne sag, der er anlagt den 7. april 2016, har sagsøgeren, A, efter sin endelige påstand påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at Skatte- og Vurderingsankenævnet skal genoptage sagsøgerens skatteansættelse for 2008.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Oplysningerne i sagen
Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
Ved afgørelse af 21. december 2009 blev As skattepligtige indkomst i indkomståret 2008 forhøjet med 5.275.000 kr., idet han blev anset for at have modtaget dette beløb som maskeret udlodning fra sit daværende selskab G1 ApS. SKATs afgørelse blev indbragt for Skatte- og Vurderingsankenævnet, som den 17. august 2011 stadfæstede SKATs afgørelse om beskatning af beløbet som maskeret udlodning. Afgørelsen blev ikke påklaget til Landsskatteretten og derfor heller ikke for domstolene.
Forud for afgørelserne om forhøjelse af As skattepligtige indkomst for 2008, havde der været et forløb, hvor SKAT havde korresponderet med politiet. Den 6. maj 2008 rettede SKAT henvendelse til Politiet, jf. sagens bilag 4. Parterne er uenige om betydningen og indholdet af SKATs henvendelse.
Parterne er enige om, at forhøjelsen af As indkomst for indkomståret 2008 relaterer sig til hævninger i As selskab G1 ApS, og at SKAT ikke har fundet, at der har været dokumentation for, at hævningerne relaterede sig til selskabets drift. A ejede 100% selskabet, som han stiftede i september 2006. Efter konkursbehandling blev selskabets bo sluttet som værende uden midler den 18. maj 2009, jf. konkurslovens § 143. Der skete tillige skatteregulering af selskabets ansættelse i november 2009. SKATs afgørelser var baseret på posteringer på selskabets konto i F1-bank, som var fremkommet i forbindelse med konkursbehandlingen. Det fremgår af selskabets kontoudtog, at der var overført et beløb på 5.275.000 kr. til F3-valuta, som efter det oplyste er en valutavekslingscentral under F2-bank. Kurators redegørelse vedrørende konkursboet er fremlagt som sagens bilag B og indsat i ekstrakten side 54 - 59. Parterne er under denne sag enige om, at det beløbsmæssigt ikke er udelukket, at A kan have fået beløbet på 5.275.000 kr., men parterne er uenige om, hvorvidt dette rent faktisk er sket.
Ved upåanket straffedom af 17. november 2015 blev A straffet med fængsel i 1 år. Straffen blev gjort betinget på vilkår, at A ikke begik noget strafbart i en prøvetid på 1 år fra endelig dom, ligesom han blev tilpligtet at betale en tillægsbøde på 1.675.000 kr. Dommen er indsat i ekstrakten side 156, og parterne er enige om, at dommen ikke angår den forhøjelse af As aktieindkomst for 2008 på 5.275.000 kr., som nærværende sag angår.
As advokat har oplyst, at han tillige var forsvarer for A under straffesagen. Han har fremlagt en mail (bilag 17) af 3. maj 2013 fra en medarbejder hos Politiet til advokaten. Advokaten har oplyst, at A i maj 2013 blev sigtet for overtrædelse af straffeloven, jf. skattekontrollovens § 15, i relation til det i sagen omtvistede beløb. Det fremgår af mailen blandt andet, at SKAT har anmeldt A for 3 forhold, og at Politiet selv har tilføjet forhold 4. Det fremgår, at forhold 1 angår en overtrædelse af straffelovens § 289, jf. skattekontrollovens § 15, ved, at A med fortsæt til skatteunddragelse for indkomståret 2008 har undladt at selvangive aktieindkomst på 5.275.000 kr., hvorved det offentlige blev unddraget 2.348.411 kr. i aktieindkomstskat. Oplysningen om denne sigtelse blev givet under hovedforhandlingen.
Under forberedelsen har parterne skriftvekslet om betydningen af den samtykkeerklæring, som A underskrev den 10. juni 2009. Samtykkeerklæringen er indsat i ekstrakten på side 79 og omtalt i sagsfremstillingen i Skatte- og Vurderingsankenævnets afgørelse af 18. maj 2016, ekstrakten side 2. I afgørelsen er det i sagsfremstillingen anført, at samtykkeerklæringen er underskrevet på vegne af selskabet G1 ApS. Skatteministeriet har under denne sag gjort gældende, at samtykkeerklæringen også gælder A selv. Parterne er uenige om rækkevidden og betydningen af samtykkeerklæringen.
Parterne er både uenige om karakteren af SKATs oprindelige henvendelse til Politiet og om betydningen af politiets rapportmateriale. I ekstrakten side 141 er indsat brev af 11. december 2013 fra Politiet til As advokat og daværende forsvarer, og det fremgår heraf, hvilket materiale, der blev sendt til advokaten på daværende tidspunkt. Parterne er enige om, at det drejer sig om det materiale, der er indsat i ekstrakten på side 42 - 53. Det er As synspunkt, at han først ved advokatens modtagelse af dette materiale fik det fulde indblik i SKATs materiale imod ham.
I forbindelse med hovedforhandlingen er der sket fuldstændig forelæggelse og dokumentation, og sagen er blevet hovedforhandlet på grundlag af den ekstrakt, As advokat har indleveret.
A har forklaret, at det er korrekt, at han var stifter og ejer af selskabet G1 ApS. Han havde også andre selskaber i den periode, hvor han havde G1 ApS. Han havde et selskab, der hed G2 ApS, tror han. De andre selskaber beskæftigede sig med mange ting, blandt andet ejendomsrenovering. G1 ApS kan man kalde en blandet landhandel. Selskabet handlede med heste, maskiner og lastbiler og beskæftigede sig med handel i øvrigt. Selskabet havde også en del nedbrydnings-, sandblæsnings-, og malerarbejde. Han indlejede personale igennem et polsk firma. G1 ApS har ikke arbejdet for G2 ApS. De andre selskaber og virksomheder, han havde, gik også konkurs. Han mener, at G1 ApS var det selskab, der sidst gik konkurs. G1 ApS overtog aktiver fra de andre selskaber, blandt andet ejendomme. Det gik galt med moms og regnskaber, fordi han grundlæggende ikke kunne rumme mere end de opgaver, der var i dagligdagen. Det hele blev bare alt for meget. Bogføring og revision hobede sig op i stakkevis, så han nåede det aldrig, inden der var lukket og slukket. Hans verden som maskinhandler og hestehandler og alverdens ting var hovedsageligt baseret på kontanthandel. Beløbet på de ca. 5,3 mil. kr. blev overført til F3-valuta, fordi det er et vekselkontor, der lå på en G3 ved Y1. Det havde åbent 24 timer i døgnet, så der kunne veksles til euro og tidligere D-mark i forbindelse med, at han skulle til udlandet og foretage forretninger. De hentede mange heste og biler i Holland og Belgien, og så kørte de på vejen ind på F3-valuta og fik pengene. Når de fik solgt nogle af tingene og fik penge, overførte de igen penge til F3-valuta. Der var ingen på F3-valuta, der stillede spørgsmål ved de knap 5,3 mil. kr. i 2008. På daværende tidspunkt havde han ikke så stor forståelse for at håndtere bilag. Han har lært en del siden. I 2008 købte han 2 lastbiler hos G4, gravemaskiner og tog meget på hestemarkeder. I Belgien og Holland holder man også maskinmarkeder, hvor man bare kan komme og handle med sine varer. Handlerne med G4 udgjorde køb af 2 lastbiler til 195.000 euro. Han fik købsbilag på disse trucks, men han mistede bilagene i forbindelse med, at han mistede den gård, hvor han boede, i forbindelse med konkursen. Han havde oprindeligt fået lov til at blive boende, men det blev lavet om, så han skulle være ude i løbet af 14 dage. Det var et stort stuehus med meget inventar. Han fik lov til at anbringe ting i et tidligere sadelrum, der var aflåst. Efter tvangsauktionen blev hele ejendommen tømt for alt, hvad der var der, herunder hans ting og bilagene. Tvangsauktionen over ejendommen var før G1 ApS's konkurs. Det var en panthaver, der overtog ejendommen, da den gik på tvang. Han ved ikke, hvem de folk var, der tømte ejendommen, og hvor tingene blev af.
Forevist ekstrakten side 116 sidste afsnit vedrørende indkøb af blandt andet 4 rendegravere, kan han sige, at der har været bilag på disse maskiner. Han har mange gange forsøgt at tage kontakt med firmaet G5, men firmaet gik konkurs kort tid efter G1 ApS's konkurs. Om handlen i Belgien, ekstrakten side 117, kan han sige, at der er tale om 2 fabriksnye lastbiler med påbyggede kraner. På daværende tidspunkt var det normalt at købe på den måde. I Belgien var de vant til kontanthandler også for store beløb, og de havde et kontor med en maskine, der selv talte kontanterne op. Ud over de nævnte køb har han haft udgifter til løn til de indlejede polakker, og han har haft et hav af heste, han har købt på markeder. De er også solgt igen, og de penge, han har fået ind, er sat ind på kontoen, og det er de penge, som igen er genereret ned til F3-valuta. De polske arbejdere ville have penge kontant hver fredag, og så kom han med penge til dem. Det er foregået på den måde, at der var en boss, og så betalte han til bossen, så bossen kunne betale de polske arbejdere. Der blev aldrig lavet bilag på aflønningen af de polske arbejdere. Den polske kontaktperson hed IA.
Kontoen i F1-bank blev brugt til blandt andet hjemtagelse af lån til de ejendomme, selskabet ejede. Man kan kalde kontoen i F1-bank for en opsamlingskonto for alt mellem himmel og jord for både ham og selskaberne. Han har aldrig ejet 5,3 mil. kr. Hvor skulle han få dem fra. Han har jo ikke taget 5, 3 mil. kr. og sat ind på kontoen på én gang. Han har dokumenteret til hvem, han har solgt lastbiler og rendegravere. Han kunne jo ikke have solgt dem, hvis han ikke havde købt dem. Han kan ikke forstå, hvordan SKAT tænker. Man kan jo ikke sælge noget, man ikke har. Han har gået målrettet efter at tjene typisk 10 15% på de varer, han har handlet med. Når han har tjent penge, har han sat dem ind på kontoen, og så har de kørt ned og købt nye varer. Beløbet på de ca. 1,1 mil. kr., som han blev dømt for at have unddraget i straffesagen er efter hans mening et højt beløb. Han ser straffesagen sådan, at det beløb var et beløb, man blev enige om, at han skulle have i løn til sig selv. Han er ikke regnskabs- og revisoruddannet. Han var først fisker og så hestehandler. Derfor tænkte han fred være med det, men 5, 3 mil. kr. har ikke noget med virkeligheden at gøre.
Han kan nemt forklare, hvorfor der ikke var penge i selskabet ved konkursen. Varerne er jo blevet betalt, og det, der var tilbage, var den fortjeneste, der måtte blive. Når der ikke var nogen penge, er det fordi, at indtægterne var mindre end udgifterne. Han havde også et kæmpetab på ejendomme. Han har aldrig været enig i forhøjelsen af hans indkomst med de knap 5,3 mil. kr. for indkomståret 2008. Han klagede over afgørelsen fra december 2009, og da Skatteankenævnets afgørelse forelå i 2011, sagde hans daværende advokat, at han ikke ville få noget ud af at klage mere over afgørelsen. Han husker det sådan, at advokaten sagde til ham, at han aldrig ville høre mere til den sag. Det er rigtigt, at der kom en årsopgørelse, hvor hans indkomst blev forhøjet med de knap 5,3 mil. kr. Det er rigtigt, at han underskrev samtykkeerklæringen i ekstrakten side 79. Han har forstået det sådan, at den angik G1 ApS, og at det drejede sig om, at SKAT hævede omsætningen i G1 ApS. SKATs personale kom hjem til ham i en afhøring, der varede 4 timer, og til allersidst, efter medarbejderne havde rejst sig og taget overtøjet på, bad de ham om at underskrive samtykkeerklæringen. De lagde samtykkeerklæringen på bordet sammen med de tal, de lige havde nedfældet. Han forstod det sådan, at han derved skrev under på, at det var de tal, de var kommet frem til på mødet vedrørende selskabets omsætning. Da han skrev under, havde han ikke en anelse om, at det tog en drejning hen imod noget, der var kriminelt. Mødet foregik hjemme hos ham selv, fordi SKAT 14 dage før på Y2 havde henvendt sig til ham, og han fandt det mere hensigtsmæssigt at mødet foregik et andet sted. Det var 2 damer fra SKAT sammen med en politimand, der rettede henvendelse til ham på Y2.
Han havde nogle penge i lommen, dem tog de. De ville tale med ham om denne sag på markedet, så var det, at han bad om at få mødet udsat og få mulighed for at tale med en advokat. Det, sagde betjenten, var en fair løsning. Det var på den baggrund, at mødet blev afholdt i hans hjem ca. 14 dage efter. De kiggede også i hans datters campingvogn, som han lånte på markedet, og de fandt en kvittering for en båd, der var købt i selskabets navn. Det blev han bedt om at uddybe. På det tidspunkt på Y2 var beløbet på 5,3 mil. kr. ikke nævnt, men de spurgte ind til selskabets forhold. Det er hans bedste overbevisning, at det kun drejede sig om selskabet, og at de penge, de tog fra ham, er anvendt til at betale noget i selskabet. Han havde talt med en advokat i tiden mellem Y2 og underskrivelsen af samtykkeerklæringen. Advokaten sagde, at han bare kunne tale med SKAT, fordi det normalt var flinke folk, og at der derfor ikke var nogen grund til at betale advokaten for at deltage i mødet. I dag kan han godt se, at det ikke var en hyggesnak, men direkte efterforskning. Det hele drejede sig om selskabet og ikke om ham personligt. De 2 damer fra SKAT gennemgik ikke samtykkeerklæringen for ham, før han underskrev den. Han er 110% sikker på, at han først underskrev samtykkeerklæringen, da mødet var slut.
(I forbindelse med As forklaring konstaterede advokaterne, at der på ekstrakten side 88 er indsat et referat af SKATs møde med A. Det er en del af afgørelsen vedrørende selskabet, der starter på ekstrakten side 84. I ekstrakten side 136 findes SKATs henvendelse til Politiet af 19. oktober 2013, der også omhandler spørgsmålet om samtykkeerklæringen.)
Parternes synspunkter
A har i påstandsdokumentet til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende:
"SAGSFREMSTILLING:
De faktuelle forhold i sagen er, at SKAT, den 21. december 2009, har truffet afgørelse om forhøjelse af As - Sagsøgers - aktieindkomst med kr. 5.275.000 vedrørende indkomståret 2008.
Sagsfremstillingen og afgørelsen fremlægges som bilag 1 og 2.
Sagen blev af As daværende advokat indbragt for Skatte- og vurderingsankenævnet, der den 17. august 2011 stadfæstede SKATs afgørelse, jf. sagens 3. Sagen blev ikke indbragt for Landsskatteretten.
Forud for at SKAT traf afgørelse, havde der været et længere forløb, idet SKAT allerede den 6. maj 2008 rettede henvendelse til Politiet med anmodning om assistance i forbindelse med formodet moms- og skattesvig. I forbindelse med denne henvendelse rettede mistanken sig blandt andet imod A personligt, jf. sagens bilag 4.
I den forbindelse blev A sigtet og undertegnede blev beskikket som forsvarer for ham. I forbindelse med at jeg modtog forsvarsgenparterne, kunne jeg konstatere, at der var en række forhold vedrørende sagsforløbet, der nødvendiggjorde en nærmere redegørelse.
Undertegnede rettede derfor den 1. august 2013, jf. sagens bilag 5 henvendelse til Politiet med henblik på nærmere redegørelse herfor. Denne henvendelse medførte svar d. 18. oktober 2013 jf. bilag 6, der dog ikke indeholdt det ønskede materiale.
Den 31. oktober 2013, rettede undertegnede, jf. bilag 7 igen henvendelse til Politiet. Jeg modtog herefter forsvarsgenparterne vedlagt følgeskrivelse af den 25. november 2013, men fortsat ikke det ønskede materiale, som jeg igen rykkede for den 6 december 2013, jf. bilag 8. Herefter modtog jeg materialet.
Det fremgår af Politiets sagsvurdering af 30. september 2008, at det er besluttet, at SKAT gør sagen færdig på det foreliggende grundlag:
"... hvilket vil sige skatteunddragelse for ca. 3. mio. kr., som A forventes at kunne sigtes for", jf. sagens bilag 9.
Det fremgår af SKATs sagsfremstilling vedrørende As selskab TH Handel ApS, der er det selskab, hvorfra udbyttet skulle komme, jf. sagens bilag 10 side 2, andet afsnit, at SKAT efter sagen er tilbagesendt fra Politiet, har påbegyndt sagsbehandlingen.
Denne sagsfremstilling er dateret den 23. november 2009, og ligger altså tidsmæssigt efter ovennævnte notat, hvilket harmonerer med, at det anføres, at sagen tilbagesendes.
SKAT har i skrivelse af den 27. november 2008 indhentet kontoudtog hos F1-bank, jf. SKATs sagsfremstilling, sagens bilag 1 side 2, 3. afsnit.
SKAT afholdt først møde med A den 10. juni 2009, hvor A underskrev samtykkeerklæring på vegne G1 ApS, jf. sagens bilag 11.
A blev ikke præsenteret for en samtykkeerklæring vedrørende ham personligt, ligesom han ikke blev informeret om, at der var grundlag herfor. Til trods herfor gennemførtes et ca. 4 timer langt møde med A, der ikke var repræsenteret ved advokat.
Undertegnede blev beskikket som forsvarer for A, og modtog de relevante dokumenter vedrørende samtykkeerklæring m.v. i december 2013.
Genoptagelsesanmodningen blev efterfølgende fremsendt til Skatte- og vurderingsankenævnet den 5. maj 2014 jf. sagens bilag 12. Anmodningen om genoptagelse er altså fremsendt inden for 6 måneder efter modtagelse af det materiale, der danner grundlag for anmodningen.
Skatte- og vurderingsankenævnet har den 18. marts 2016 jf. bilag 13 afvist at genoptage sagen, hvilket er baggrunden for nærværende stævning.
Essensen af påstanden for Skatte- og vurderingsankenævnet var, at sagen skulle genoptages, da SKATs afgørelse er ugyldig som følge af overtrædelse af selvinkrimineringsforbudet i såvel retssikkerhedsloven som EMRK.
For så vidt angår den forhøjelse, som sagen vedrører, relaterer den sig til hævninger i As selskab, G1 ApS, hvor SKAT ikke har fundet, at der har været dokumentation for, at hævningerne relaterede sig til selskabets forhold. Som følge heraf beskattedes A af maskeret udlodning.
Dette selskab var ejet 100 % af A, og blev stiftet med en nominel kapital på kr. 125.000,00 den 29. september 2006. Selskabet blev endeligt opløst efter konkurs den 18. maj 2009.
Der er tillige sket regulering af selskabets ansættelse, jf. sagens bilag 10, der er kopi af sagsfremstillingen vedrørende selskabet. Denne sagsfremstilling er dateret den 23. november 2009 og ligger altså efter, at selskabet var endeligt opløst ved konkurs. Selskabet har således ikke kunne forholde sig til ansættelsen, eftersom selskabet ikke længere eksisterede. Rigtigheden af ansættelses over for selskabet er således ikke efterprøvet.
Selve aktiviteten i G1 ApS var forskelligartet, herunder handel med heste, maskiner/lastbiler og håndværksmæssigt arbejde. Der har ikke været foretaget bogføring, ligesom der alene forefindes et meget sporadisk regnskabsgrundlag.
Dette medførte, at SKAT skønsmæssigt opgjorde selskabets overskud i 2008 til kr. 1.040.201,50 og foretog en regulering af momstilsvaret for 2008 på kr. 445.800,45.
Baggrunden for denne skønsmæssige ansættelse var posteringer på selskabets konto i F1-bank. På denne konto var der blevet overført kr. 5.275.000 til F3-valuta (valutavekslingscentral under F2-bank).
I sagen mod A er det disse midler SKAT finder, at A har tilegnet sig, og derfor skal lade sig beskatte af.
SKAT har midlertidig, i forbindelse med gennemgang af kontoen, konstateret, at der på selskabets konto er indsat midler, der ikke vedrører selskabet, jf. bilag 10 side 11 midt.
SKAT anfører videre, at der herefter, i forbindelse med opgørelsen af selskabets indtægter / udgifter, alene er medtaget checks og fakturaer udstedt til selskabet. Dermed fremgår det direkte, at der er tilflydt selskabets konto en række midler, der ikke har relation til selskabet.
SKAT har endvidere kontaktet samhandelspartnere med henblik på at fremskaffe yderligere dokumentation i forbindelse med opgørelsen over indtægter / udgifter i selskabet.
SKAT har på baggrund heraf foretaget en skønsmæssig ansættelse over selskabets indtægter, som anføres som en dokumenteret mindsteomsætning på baggrund af indsættelser på selskabets konto, og for størstedelens vedkommende med dokumentation i form af faktura eller check. Udgifterne er skønnede udgifter.
På baggrund heraf opgøres et overskud på kr. 1.040.201,05 og et momstilsvar på kr. 445.800,45, i alt kr. 1.486.000, som er midler tilhørende selskabet, der har været til "rådighed" i 2008.
Som sagens bilag 14 er fremlagt kopi af bankkontoudtog. Som det fremgår heraf var saldoen pr. den 31. december 2007 kr. 110.983,77.
Det bemærkes i den sammenhæng, at selskabets samlede omsætning, ifølge SKAT, for 2008 jf. Bilag 10 alene har været kr. 2.972.003.
De samlede indtægter, der således har relateret sig til selskabet i 2008, er ifølge SKATs opgørelse, lagt sammen med primosaldoen på selskabets konto og udgjorde ca. 3.1 mio. kr.
Dette er dog, ifølge SKATs egne tal, naturligvis ikke det disponible beløb, idet der alene, ifølge SKAT's beregninger har været kr. 1.486.000 til rådighed i selskabet.
Til trods for SKATs egen opgørelse over det disponible beløb, sættes A i skat af maskeret udlodning af kr. 5.275.000 i 2008 grundet overførslerne til valutacentralen.
Det forekommer således ret oplagt, at det er uberettiget at forhøje As indtægt vedrørende udlodninger fra selskabet med kr. 5.275.000, når der aldrig, ifølge SKATs egne tal, har været sådanne midler i selskabet at tilegne sig.
Dette harmonerer med afgørelsen i straffesagen, idet denne sag blev afgjort på baggrund af, at A skulle have unddraget skat i henhold til ovennævnte tal, jf. sagens bilag 15, der er kopi af byrettens dom i sagen.
Det skal for en god ordens skyld bemærkes, at der, jf. sagens bilag 16, er indhentet tilladelse fra Politiet til i fornødent omfang at anvende genparterne i skattesagen, således at forsvarsgenparterne ikke blot er "vandret" over i skattesagen.
Det skal for en god ordens skyld pointeres, at der ikke ligger nogen anerkendelse af, at ovenstående tal er udtryk for det reelle overskud eller reelle momstilsvar, men alene er et faktuelt forhold i relation til SKATs opfattelse af selskabets skattemæssige forhold, som de fremgår af SKATs ansættelse for selskabet, og som skal underbygge, at der ikke har været kr. 5.275.000 til rådighed i selskabet.
ANBRINGENDER:
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det primært gældende, at Skatte- og vurderingsankenævnets afgørelse skal genoptages, jf. skatteforvaltningslovens § 35 g stk. 1, subsidiært stk. 3 med henblik på fornyet behandling, da der foreligger væsentlige nye forhold, der kunne have medført et væsentligt andet resultat.
Dette gælder primært idet SKATs afgørelse anses for at være ugyldig som følge af meget væsentlige sagsbehandlingsfejl, hvilket ikke var kendt på tidspunktet for sagens behandling ved Skatte- og vurderingsankenævnet og først langt senere blev kendt for sagens part, og i anden række da SKATs skøn helt åbenbart er forkert, hvilket udfaldet af den efterfølgende straffesag ligeledes meget klart viser - ud over det tillige fremgår af SKATs egne tal og systematik.
1) Overtrædelse af selvinkrimineringsforbudet
Sagens forløb viser, at der er sket en markant overtrædelse af selvinkrimineringsforbudet i EMRK og retssikkerhedsloven, der begrunder genoptagelse, da afgørelsen må anses for at være ugyldig, og at spørgsmålet som det absolut mindste skal indgå i Skatte- og vurderingsankenævnets behandling af sagen, således at afgørelsen efterfølgende vil kunne indbringes for domstolene, såfremt Skatte- og vurderingsankenævnet fastholder sin afgørelse. Dette er hidtil ikke sket.
I relation til dette forhold er det relevant at se på det tidsmæssige forløb i sagen.
SKAT retter den 6. maj 2008 henvendelse til Politiet med anmodning om assistance i forbindelse med formodet moms- og skattesvig. I forbindelse hermed rettede mistanken sig blandt andet imod A personligt.
Politiet noterer den 30. september 2008, at det er besluttet, at SKAT gør sagen færdig på det foreliggende grundlag, "hvilket vil sige skatteunddragelse for ca. 3. mio. kr., som A forventes at kunne sigtes for".
Som det således fremgår af sagens dokumenter, er der altså den 30. september 2008 truffet afgørelse om, at SKAT skulle færdiggøre sagen, ligesom det forventedes, at A skulle sigtes for skattesvig. Der er således allerede på dette tidspunkt en forventning om, at A efterfølgende vil skulle sigtes i sagen. Dette er et meget væsentligt moment i sagen. Straffesagen er således reelt set startet på dette tidspunkt. Det får A dog intet at vide om.
Efter dette, anfører SKAT om forløbet i sin oprindelige sagsfremstilling side 2, andet afsnit, at SKAT, efter sagen er tilbagesendt fra Politiet, har påbegyndt sagen.
Sagsfremstilling er dateret den 30. juni 2009, og ligger altså tidsmæssigt efter ovennævnte notat, hvilket harmonerer med, at det anføres at sagen tilbagesendes. På dette tidspunkt har SKAT altså vurderet, at der har været en så konkret mistanke imod A, at den kunne begrunde en anmeldelse imod A, ligesom det i forbindelse med tilbagesendelsen af sagen af SKAT er vurderet, at der forventes en sigtelse for skatteunddragelse i størrelsesordenen kr. 3 millioner.
Efterfølgende indhenter SKAT kontoudtog hos F1-bank i skrivelse af den 27. november 2008, jf. SKATs sagsfremstilling side 2, 3. afsnit.
Ca. 6 måneder efter SKAT modtager kontoudtogene, afholder SKAT møde med A. Dette møde afholdes den 10. juni 2009, hvor A underskrev samtykkeerklæring på vegne G1 ApS. Det er i den sammenhæng bemærkelsesværdigt, at A ikke præsenteres for en samtykkeerklæring vedrørende ham personligt, ligesom han ikke informeres om den konkrete mistanke imod sig selv. Til trods herfor gennemføres et ca. 4 timers møde med A, der ikke var repræsenteret ved advokat.
Efter sagen er afsluttet, er sagen igen sendt til politiet, således at A efterfølgende tiltales for skatteunddragelse vedrørende de forhold, der fremgår af SKATs ansættelse. A blev efterfølgende dømt for unddragelser i henhold til de ovenfor anførte tal.
Det er således et uomgængeligt faktum, at SKAT har haft en så konkret/ stærk mistanke imod A, at der er sket anmeldelse til politiet. Sagen er sendt retur med en formodning om, at der vil ske sigtelse, og SKAT har efterfølgende opstartet en ansættelsessag.
På dette tidspunkt er der således ikke tvivl om, at SKAT har haft en konkret mistanke imod A. Faktuelt foreligger der end ikke blot en mistanke, men en anmeldelse og en formodning om sigtelse for unddragelse for kr. 3. millioner.
Det fremgår endog af Politiets rapport af den 30. september 2008, at sagen afventede fremsendelse af ansvarssag med anmodning om tiltalerejsning fra SKAT.
Det kan således konstateres, at A ikke forinden gennemførelsen af et ca. 4 timers møde, er blevet informeret om retten til ikke at inkriminere sig selv, hvilket i nærværende sag er en meget markant overtrædelse af selvinkrimineringsforbudet i retssikkerhedsloven og den europæiske menneskerettighedskonvention.
Dette gælder særligt i et tilfælde, hvor der ikke blot kan siges at være en antagelse eller en overvejelse om en overtrædelse, men hvor der har været en så konkret mistanke, at sagen allerede på dette tidspunkt har været oversendt og behandlet af politiet.
Det er på baggrund af ovenstående uomgængelige faktum klart, at der er sket en så graverende sagsbehandlingsfejl, at SKATs afgørelse og sagsfremstilling er ugyldig, da den er tilvejebragt på en sådan måde, at SKAT krænker både retssikkerhedsloven og EMRK.
Det fremgår imidlertid af anbringenderne i svarskriftet side 8 angående Retssikkerhedslovens § 10, at Sagsøgte Skatteministeriets er af den opfattelse, at bestemmelsen slet ikke er relevant i denne sag, da denne sag er en civil skattesag.
Dette synspunkt medfører tillige ifølge Skatteministeriet, at det ikke skulle have nogen relevans for gyldigheden af en civil sag, at skattemyndighederne groft tilsidesætter retssikkerhedslovens bestemmelser, og til brug for sin sagsbehandling tilsidesætter helt elementære retssikkerhedsgarantier.
Sagsøgte anfører endelig, at retssikkerhedslovens bestemmelser alene højest har karakter af ordensforskrifter.
Dette synspunkt kan Sagsøger ikke genkende. For så vidt angår samtykkeerklæringen skal samtykkeerklæringer vedrørende Sagsøger personligt udstedes således, at modtageren er sagsøger personligt og ikke selskabet. Dette sker da også i alle andre tilfælde.
Dette følger af, at samtykke til fravigelse af forbuddet imod selvinkriminering er en fraskrivelse af helt grundlæggende rettigheder sikret ved den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK), og fraskrivelse af sådanne grundlæggende rettigheder kan ikke ske indirekte gennem selskabets blanket.
Der er ikke tvivl om, at den blanket, der foreligger på sagen, ikke på nogen måde kan udstrækkes til også at dække en fraskrivelse for Sagsøger personligt, og det tjener ikke sagsøgte til ære, at sagsøgte på et område som det foreliggende, søger at udstrække samtykket til tillige at dække Sagsøger personligt.
SKAT har i hele forløbet haft alle muligheder for at efterleve retssikkerhedsloven og EMRK, ide mistanken mod sagsøger igennem hele forløbet har været udtalt, men SKAT vælger at se bort fra reglerne til skade for sagsøger og i strid med Retssikkerhedsloven og EMRK.
Sagsøgtes synspunkter gør i øvrigt efter Sagsøgers opfattelse sagen betydelig værre, idet Sagsøgte direkte anfører, at det ikke giver mening at rette et ansvar imod selskabet, der var gået konkurs, og at det således savner mening at Sagsøger skulle underskrive på vegne selskabet.
Heraf synes altså i øvrigt også at følge, at mistanken rent faktisk reelt gik på Sagsøger personligt, men at SKAT ikke ønskede at "flage" med dette, idet sagsøger personligt var den eneste der kunne snakke; det kunne selskabet jo ikke!
Dermed også sagt, at det efter Sagsøgtes opfattelse ikke giver mening at præsentere sagsøger for en retssikkerhedsblanket stilet til selskabet. Dertil blot at sige, at det ikke desto mindre præcis er det, SKAT gør, og at det i øvrigt er essensen af Sagsøgers synspunkt, at SKAT hele tiden har vist, at det var Sagsøger man ville straffe.
I øvrigt er der intet til hindring for at straffe et selskab under konkurs. Indgivelse af konkursbegæring fritager ikke for strafferetligt ansvar.
Sagsøgte synes at have misforstået Rigsadvokatens meddelelse 5/1999 revideret d. 17. april 2015 pkt. 4.1.1. og undertegnedes bemærkninger, idet undertegnede netop anfører, at der intet er til hindring for, at straffe et selskab under konkurs.
Rigsadvokaten forholder sig til strafansvar for et selskab opløst ved konkurs, hvilket i sagens natur er to vidt forskellige ting. Selskabet er ikke opløst ved konkurs, blot fordi der indgives konkursbegæring. Det sker derimod først når behandlingen af boet er endelig afsluttet og selskabet opløst.
I relation til spørgsmålet om selvinkrimineringsforbudets betydning, må Sagsøger blot henvise til følgende udtalelse fra SKAT hovedcenter, SKR nr. 9089 af 02/02/2007:
"Forbud mod selvinkriminering
Det fremgår af art. 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, at en person, som er mistænkt for et strafbart forhold, ikke har pligt til at udtale sig om den påståede lovovertrædelse og ikke kan tvinges til at medvirke til opklaringen af det påståede strafbare forhold.
Dette princip er også fastslået i retsplejelovens § 752. Princippet er videreført i RSL § 10, stk. 1, hvoraf det fremgår, at hvis der er en konkret mistanke om, at en fysisk eller juridisk person har begået en strafbar lovovertrædelse, gælder bestemmelser om oplysningspligt over for en myndighed ikke, medmindre det kan udelukkes, at oplysningerne kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse.
RSL § 10, stk. 1, gælder ikke i forhold til tredjemands oplysningspligt, hvis oplysningspligten alene pålægges til brug for behandlingen af andre spørgsmål end fastsættelse af straf. Dette indebærer, at tredjemands oplysningspligt fortsat gælder, når oplysningspligten f.eks. har til formål at tilvejebringe grundlaget for opgørelsen af skatte- og afgiftskravet, jf. RSL § 10, stk. 2.
Hvis der under et tvangsindgreb opstår konkret mistanke om et strafbart forhold, har myndigheden pligt til at vejlede vedkommende om, at den pågældende ikke har pligt til at give oplysninger, som kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse, men tvangsindgrebet kan efter SKATs opfattelse gennemføres under iagttagelse af forbudet mod selvinkriminering, jf. RSL § 10, stk. 3. Det bemærkes i den forbindelse, at skatte- og afgiftslovgivningens bestemmelser om tvangsindgreb også indeholder en pligt for den skatte- og afgiftspligtige til at bistå SKAT med vejledning og hjælp under tvangsindgrebet. " [Min understregning]
Der kan endvidere henvises til forarbejderne til retssikkerhedsloven, 2003/1 LF 96, pkt. 2.2, hvoraf fremgår, at
"Endvidere indebærer lovforslaget, at forvaltningen som udgangspunkt ikke over for borgere og virksomheder kan anvende oplysningspligter, der er fastsat i den øvrige lovgivning, hvis vedkommende er mistænkt for en strafbar lovovertrædelse. Denne del af forslaget bygger bl.a. på det princip om retten til ikke at inkriminere sig selv, der følger af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention." [Min understregning]
Der kan endvidere henvises til bemærkningernes punkt 4.1, hvoraf fremgår, at:
"4. Oplysningspligter og retten til ikke at inkriminere sig selv
4.1. Gældende ret
Selvinkrimineringsgrundsætningen indebærer, at en person, der er anklaget for et strafbart forhold, har ret til ikke at udtale sig om den påståede forbrydelse og til ikke at blive tvunget til at medvirke til at opklare det påståede strafbare forhold.
Grundsætningen er beskyttet i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, der bl.a. er til hinder for, at administrative myndigheder anvender strafsanktionerede oplysningspligter over for en person, der er »anklaget« i konventionens forstand, med henblik på at få borgeren selv til at oplyse den påståede »forbrydelse«. Det gælder, hvad enten der er tale om afgivelse af forklaring eller om vedkommendes fremskaffelse af dokumenter mv.
Begrebet »anklage« i artikel 6 er et selvstændigt konventionsbegreb. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har i sin praksis defineret »Anklage« som en officiel tilkendegivelse fra den kompetente myndighed over for en person, der indeholder en beskyldning om, at den pågældende har begået et strafbart forhold. " [Min understregning]
Forbuddet imod selvinkrinimering er således ophøjet til en grundsætning, som er beskyttet i den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK), og overtrædelse heraf er således på ingen vis blot en overtrædelse af en ordensforskrift.
Det er en overtrædelse af en helt elementær, grundlæggende beskyttelse af grundlæggende rettigheder, der efter sin karakter altid vil være væsentlig og alene kan medføre ugyldighed.
Bestemmelsen kan ikke gradbøjes. Enten er der en overtrædelse, der alene kan medføre ugyldighed, eller også er der ikke.
Der kan i relation hertil henvises til SKM2008.1037.LSR, hvor Landsskatteretten omvendt ikke fandt, at en afgørelse var ugyldig, hvilket blev begrundet med:
"På baggrund heraf er det ikke Landsskatterettens opfattelse, at skattecentret, i strid med selvinkrimineringsforbudet, har indhentet oplysninger fra klageren, og derfor anses afgørelsen ikke for at være ugyldig. "
I denne sag er der omvendt ingen tvivl om, at selvinkrimineringsforbudet er overtrådt. Der foreligger en endda meget klar overtrædelse, og dermed også en meget væsentlig, både konkret og generel, sagsbehandlingsfejl, der alene kan medføre ugyldighed, idet afgørelsen er kommet frem som følge af oplagte ulovligheder. Og dette kan, jf. SKM2008.1037.LSR modsætningsvist, alene medføre ugyldighed.
Accepteres skatteretlige overtrædelser, baseret på overtrædelse af retten til ikke at inkriminere sig selv, vil det være en eklatant og meget klar overtrædelse af Danmarks forpligtelser i henhold til EMRK. Dette vil naturligvis blive gjort gældende, i et eventuelt efterfølgende forløb.
Det er yderligere en skærpende omstændighed, at "beviserne" efterfølgende blev anvendt i forbindelse med straffesagen, hvor A blev dømt for forsætlig skatteunddragelse.
Det er helt oplagt, at hele grundlaget for den efterfølgende straffesag, og sagens talmæssige aspekter, SKATs erstatningskrav m.v., ensidigt byggede på SKATs afgørelse og sagsfremstilling. Hele grundlaget for straffesagen fremkom således på ulovlig vis.
Det er således efter Sagsøgers opfattelse oplagt, at sagen skal genoptages med henblik på at disse helt fundamentale forhold kan indgå i vurderingen af sagen. Dette gælder særligt, da der således ikke blot er tale om mindre underordnede faktuelle forhold, eller talmæssige forhold, men spørgsmålet om prøvelse af en sag, der indeholder helt grundlæggende krænkelser af borgerens rettigheder.
Afskæres genoptagelse i dette tilfælde vil det i realiteten medføre, at myndighederne vil opnå en gevinst ved at skjule faktuelle forhold for borgeren, idet dette afskærer borgerens mulighed for at få prøvet om myndighederne har krænket helt grundlæggende rettigheder.
Skatte- og vurderingsankenævnets afgørelse er netop kendetegnet ved en sådan logik, idet Nævnet, uden i øvrigt at forholde sig til sagens faktuelle forhold, herunder omfanget af SKATs og politiets korrespondance og vurdering af sagen, først blev kendt i december 2013, blot afviser genoptagelse ud fra en henvisning til 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27 stk. 2.
2) SKATs skøn hviler på urigtige forudsætninger og medfører et forkert resultat
Ud over overtrædelsen af selvinkrimineringsforbudet er sagens talmæssige aspekter tillige båret af et paradoks i argumentationen, hvis SKATs egen logik skal lægges til grund.
Dette følger af, at SKAT har beregnet selskabets overskud i 2008 til kr. 1.040.201,05, ligesom der ifølge SKATs egen opgørelse skulle være et ikke angivet momstilsvar i 2008 på kr. 445.800,45.
Der kan blandt andet henvises til, at tallene baserer sig på, at udgifterne til "løn" alene skulle udgøre 25 % af omsætningen, og øvrige driftsomkostninger 40 %. Disse tal er helt forkerte, og der kan henvises til andre tilsvarende sager fra SKAT, hvor der gives 50 % fradrag for løn, b.la. på baggrund af statistisk baseret materiale.
Disse tal bestrides således, men skulle man lægge dem til grund, vil der således, ifølge SKAT's beregninger, samlet set være kr. 1.486.001,5 i overskud og ikke afregnet moms vedrørende selskabets drift, som A maksimalt kunne tilegne sig. Dertil kommer primosaldoen på selskabets bankkonti den 1. januar 2008 på kr. 110.983,77, i alt 1.596.985, 27.
Følges systematikken er det svært at se, hvordan man kan nå frem til, at der skulle være grundlag for forhøjelse af aktieskatten med kr. 5,2 mio., når der "kun" har været ca. kr. 1.596.985 i overskud og primolikviditet at "tage af".
Skulle SKAT's systematik og skønsmæssige opgørelse over indtægter / udgifter igen lægges til grund, virker det i øvrigt påfaldende, at der i forbindelse med det beregnede overskud på kr. 1.040.201,05 gives fradrag for udgifter, men at der omvendt i forbindelse med hævningen af 5,2 million kr. ikke gives en øre i fradrag. SKAT's afgørelse bygger således på den bemærkelsesværdige forudsætning, at der er optjent et yderligere overskud på kr. 5,2 mio., ud over det overskud SKAT selv har beregnet, som A skulle have tilegnet sig og dermed skal beskattes af.
Dette vel at mærke uden at der skulle have været afholdt nogen fradragsberettigede udgifter overhovedet, eller det er godtgjort, hvorfra den indtægt, der skulle kunne generere dette overskud, skulle stamme.
Hele ansættelsen er således baseret på, at der ud af ingenting skulle være dukket kr. 5,2 mio. op, som A kunne tilegne sig.
Dette er så meget desto mere bemærkelsesværdigt, når det i øvrigt direkte anføres i SKAT's sagsfremstilling vedrørende selskabet, jf. side 11, at der er tilgået midler på selskabets konto, som intet har med selskabet at gøre, ligesom sammentælling af indsættelser i øvrigt også viser dette.
Det kan således, ifølge SKATs egen opgørelse og konklusioner, ikke have været muligt for A at tilegne sig kr. 5,2 mio., eftersom der ikke har været kr. 5,2 mio. af selskabets midler at tilegne sig.
Dermed er det ganske simpelt umuligt at beskatte A af kr. 5,2 mio. Der kan ikke, ifølge SKATs egen logik, have været kr. 5,2 mio. af selskabets penge at tage, og dermed kan der ikke have været et beskatningsgrundlag på 5,2 mio. kr. Og det skal igen pointeres, at dette alene bygger på SKAT's egne forudsætninger, beregninger, systematikker og logik.
Når alt ovenstående samles sammen er det særdeles bemærkelsesværdigt, at en anmodningen om genoptagelse ikke tages til følge, uden at der overhovedet tages stilling til spørgsmålet om overtrædelse af EMRK og retssikkerhedsloven, samt de talmæssige paradokser, men alene henholdes til 6 måneders fristen.
I realiteten kunne der lige så godt have været skrevet, at man ikke har forholdt sig til sagens materie og sagens kerne, idet der ret klart i forbindelse med anmodningen og den efterfølgende korrespondance er redegjort minutiøst for, at Sagsøger ikke har haft viden om sagens reelle sammenhæng i relation til overtrædelsen af retssikkerhedsloven førend Sagsøger fik indblik i korrespondancen mellem SKAT og politiet i forbindelse med straffesagen.
Og anmodningen om genoptagelse blev indgivet prompte, da sagens rette sammenhæng kom for dagen. Skatte- og vurderingsankenævnets argument for ikke at genoptage sagen er reelt set, at det skal komme Sagsøger til skade, at Sagsøger ikke har været i besiddelse af viden om sagens rette sammenhæng, uagtet det er denne manglende viden, der er baggrunden for anmodningen om genoptagelse, da det er viden, Sagsøger skulle have været bibragt fra start, men aldrig blev det."
Skatteministeriet har til støtte for den nedlagte påstand i påstandsdokumentet gjort gældende:
"Sagens tema
Sagen handler overordnet om, hvorvidt A har godtgjort, at betingelserne for, at Skatte- og Vurderingsankenævnet genoptager sin afgørelse af 17. august 2011 (bilag 3), er opfyldt.
Ved afgørelse af 21. december 2009 (bilag 1-2) blev As skattepligtige indkomst i indkomståret 2008 forhøjet med kr. 5.275.000, idet han havde modtaget dette beløb som maskeret udlodning fra sit daværende selskab, G1 ApS (nu opløst ved konkurs).
SKATs afgørelse blev indbragt for Skatte- og Vurderingsankenævnet, som den 17. august 2011 (bilag 3) stadfæstede SKATs afgørelse om beskatning af maskeret udlodning. Skatteankenævnets afgørelse blev ikke påklaget til Landsskatteretten, og en eventuel afgørelse fra Landsskatteretten blev dermed ikke indbragt for domstolene.
I perioden 1. august 2013 - 11. december 2013 (bilag 5-8 og 16) var der korrespondance mellem As advokat og Politiet vedrørende udlevering af sagsakter. Den 11. december 2013 modtog As advokat sagsakterne, herunder den samtykkeerklæring, A underskrev på et møde med SKAT den 10. juni 2009 (bilag 11).
Den 17. januar 2014 - det vil sige 2 år og 5 måneder efter skatteankenævnets stadfæstelse af SKATs afgørelse af 21. december 2009 - anmodede A SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8. SKAT afslog genoptagelsesanmodningen den 22. april 2014 (bilag E).
SKATs afgørelse af 22. april 2014 blev indbragt for skatteankenævnet den 5. maj 2014 (bilag 12).
Den 17. november 2015 afsagde Byretten dom i straffesagen mod A (bilag 15). Sagen blev fremmet som en tilståelsessag. A blev dømt for skattesvig, to forhold af momssvig af særlig grov karakter og for overtrædelse af bogføringsloven.
Den 18. marts 2016 afslog Skatte- og Vurderingsankenævnet at genoptage sin afgørelse af 17. august 2011 (bilag 13).
For sagens øvrige faktiske omstændigheder henvises til skatteankenævnets afgørelse af 18. marts 2016 (bilag 13, side 1-2) og til Skatteministeriets svarskrift, side 2-5.
Anbringender
Det gøres overordnet gældende, at A ikke har godtgjort, at betingelserne i skatteforvaltningslovens § 35 g er opfyldt, og der er derfor ikke grundlag for at pålægge skatteankenævnet at genoptage sin afgørelse af 17. august 2011.
Det følger af skatteforvaltningslovens § 35 g, stk. 1, at myndigheden - i denne sag skatteankenævnet kan genoptage en sag, når der forelægges skatteankenævnet oplysninger, som ikke tidligere har været fremme under sagen, og skatteankenævnet skønner, at de nye oplysninger kunne have medført et væsentligt ændret udfald af afgørelsen, hvis de havde foreligget tidligere.
I skatteforvaltningslovens § 35 g, stk. 2, er der fastsat tidsmæssige begrænsninger, idet de nye oplysninger skal være forelagt skatteankenævnet inden udløbet af fristerne for genoptagelsesanmodninger, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, § 27, § 31, stk. 2, § 32, § 32 a, stk. 1, eller § 33 eller inden udløbet af fristen for at indbringe myndighedsafgørelsen for domstolene efter skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1, eller inden sagen for domstolene er afsluttet, hvis sagen er indbragt.
Af lovmotiverne (lovforslag nr. 212 af 24. april 2013) fremgår det, at de tidsmæssige begrænsninger sikrer ensartethed i praksis i forhold til reglerne om ordinær og ekstraordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens §§ 26-27. Med andre ord skal det ikke være muligt at bruge skatteforvaltningslovens § 35 g som "nødventil", når de tidsmæssige betingelser ikke er opfyldt for ordinær eller ekstraordinær genoptagelse.
Det påhviler efter fast retspraksis A at godtgøre, at der foreligger nye oplysninger, og at de nye oplysninger ville have medført et væsentligt ændret udfald, såfremt de havde foreligget tidligere, jf. eksempelvis TfS 2004, 120 Ø (SKM2004.27.ØLR) og TfS 2015, 104 Ø (SKM2014.733.ØLR). Det påhviler endvidere A at godtgøre, at fristerne i skatteforvaltningslovens § 35 g, stk. 2, er overholdt.
A har hverken for skattemyndighederne eller i denne sag fremlagt nye oplysninger, som kunne have medført et væsentligt ændret udfald af skatteankenævnets afgørelse, hvis de havde foreligget tidligere, jf. skatteforvaltningslovens § 35 g. A har heller ikke godtgjort, at genoptagelsesanmodningen er fremsat inden udløbet af fristerne i § 35 g, stk. 2.
A har dermed ikke godtgjort, at betingelserne i § 35 g er opfyldt.
A har under skriftvekslingen overordnet gjort to forhold gældende til støtte for sin genoptagelsesanmodning. For det første skulle SKAT have tilsidesat retssikkerhedslovens § 10 ved i forbindelse med mødet med SKAT den 10. juni 2009 ikke at have udleveret en samtykke-erklæring (udover den, der var stilet til konkursboet efter G1 ApS), der var stilet til A personligt.
For det andet skulle SKATs ansættelse af den indkomst på 5,275 mio. kr., A har haft i 2008, hvile på urigtige forudsætninger.
Skatteministeriet bestrider, at nogen af disse forhold - hverken hver for sig eller tilsammen - kan begrunde, at der skal ske genoptagelse af skatteankenævnets afgørelse.
Retssikkerhedslovens § 10
For det første er spørgsmålet om, hvorvidt SKAT har iagttaget retssikkerhedslovens § 10, slet ikke relevant for As skatteansættelse for indkomståret 2008. Denne sag er en civil sag og ikke en straffesag.
Retssikkerhedslovens § 10, stk. 1, skal sikre A mod, at han pålægges lovbestemte pligter til at meddele oplysninger til skattemyndighederne, hvorved han risikerer at inkriminere sig selv ved at bidrage til opklaringen af en strafbar lovovertrædelse, han selv har begået. Retssikkerhedsloven skal ikke sikre A mod, at skattemyndighederne træffer en rigtig forvaltningsretlig afgørelse i form af en skatteansættelse vedrørende den indkomst, A har oppebåret i 2008. Retssikkerhedslovens § 10 udgør netop ikke et værn mod, at skatteydere pålægges at betale den skat, som de er forpligtet til i henhold til lovgivningen. Dette gælder tilsvarende selvinkrimineringsforbudet i EMRK. Man kan ikke inkriminere sig selv i relation til en skatteansættelse, som netop ikke er en straf.
For det andet bestrider Skatteministeriet, at samtykkeerklæringen ikke også skulle være underskrevet på vegne af A personligt. Det fremgår af samtykkeerklæringens ordlyd, at der foreligger en konkret mistanke mod "jeg/virksomheden". A kunne dermed ikke være i tvivl om, at samtykkeerklæringen angik ham.
Samtykkeerklæringen var stilet til G1 ApS, som blev erklæret konkurs ved dekret afsagt den 26. november 2008. Samtykkeerklæringen blev underskrevet af A den 10. juni 2009. Samtykkeerklæringen blev således underskrevet efter afsigelsen af konkursdekretet. Det følger af konkurslovens § 29, at skyldneren ved afsigelsen af konkursdekretet afskæres fra at råde med virkning for boet. Dermed har A slet ikke haft bemyndigelse til at underskrive samtykkeerklæringen på vegne af konkursboet. En sådan kompetence tilkom alene konkursboets kurator. Også derfor må samtykkeerklæringen betragtes som rettet mod A personligt.
Selv hvis retten måtte komme frem til, at SKAT har begået en sagsbehandlingsfejl ved ikke at udlevere en særskilt samtykkeerklæring, der var stilet til A, kan retssikkerhedslovens § 10 - i relation til SKATs forvaltningsretlige afgørelse - højst anses for en ordensforskrift, jf. herved Retssikkerhedsloven med kommentarer af Jørgen Steen Sørensen m.fl., 2005, side 18f og Skatte& afgiftsstrafferet af Jan Pedersen, 3. udgave, side 222f. En eventuel tilsidesættelse heraf fører derfor ikke til, at As skatteansættelse bliver ugyldig, jf. herved også Skatte& afgiftsstrafferet af Jan Pedersen, 3. udgave, side 223.
Det er således ikke korrekt, når det af A anføres, at skattemyndighedernes afgørelse om beskatning af A er ugyldig på grund af sagsbehandlingsfejl.
I den konkrete sag har oplysningerne, som A har afgivet til SKAT på mødet den 10. juni 2009, i øvrigt ikke haft nogen væsentlig betydning for den skatteansættelse, som SKAT og skatteankenævnet har foretaget.
De oplysninger, der ligger til grund for SKAT og skatteankenævnets afgørelser, er oplysninger, som stammer fra kurators gennemgang af konkursboet G1 ApS' driftskonto (bilag B), hvoraf det fremgår, at det anførte beløb er overført til kontoen hos valutavekslingscentralen.
Det eneste, A oplyste på mødet den 10. juni 2009, der overhovedet knytter sig til spørgsmålet om maskeret udlodning af 5,275 mio. kr., var, at midlerne på kontoen hos valutavekslingscentralen skulle være gået til betaling af polske arbejdere, køb af heste og maskiner og betalinger af hans gæld, jf. bilag 10, side 5. Det er en forklaring, som A efterfølgende har gentaget, jf. bilag 2, pkt. 2.6, side 9f. Det er samtidig en forklaring, A i det lange efterfølgende forløb ikke har været i stand til at dokumentere eller sandsynliggøre.
I øvrigt bestrides As udlægning af sagsforløbet i påstandsdokumentet, side 5, 4. afsnit - side 7, 4. afsnit.
Det er således ikke korrekt, at SKAT "anmeldte" A til politiet den 5. maj 2008 (bilag 4). SKAT anmodede derimod politiet om assistance til at undersøge As bopælsforhold til brug for skatteansættelsen, herunder i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt A reelt var flyttet fra Danmark til Nederlandene. Politiet havde ikke ressourcer hertil, hvorfor sagen blev sendt retur til skattemyndighederne. SKAT skulle herefter færdiggøre sagen i relation til skatteansættelserne. Det er derfor heller ikke korrekt, at straffesagen "reelt" allerede var startet den 30. september 2008. Straffesagen blev først påbegyndt i 2013.
SKATs fastsættelse af maskeret udlodning på 5,275 mio. kr. Beløbet på 5,275 mio. kr. er ubestrideligt indgået på G1 ApS drifts-konto og blev i 2008 overført til valutavekslingscentralen, F3-valuta, hvor A har hævet det fulde beløb. A har ikke, efter SKAT sendte den foreløbige afgørelse til ham den 30. juni 2009 (bilag 10, side 16f) og frem til, skatteankenævnet den 17. august 2011 stadfæstede SKATs afgørelse, fremlagt dokumentation for, at de 5,725 mio. kr. er anvendt til formål, der relaterer sig til selskabet G1 ApS og ikke ham personligt.
Skattemyndighederne har dermed været berettiget til at anse overførslerne på 5,725 mio. kr. som maskeret udlodning for A.
A har under skriftvekslingen gjort en række synspunkter gældende til støtte for, at skattemyndighedernes forhøjelse af As skattepligtige indkomst i indkomståret 2008 hviler på urigtige forudsætninger og fører til et forkert resultat.
Hertil bemærkes, at A også fremkom med disse indsigelser til skattemyndighedernes afgørelser forud for SKATs afgørelse af 21. december 2009 og forud for skatteankenævnets afgørelse af 17. august 2011. Både SKAT og skatteankenævnet har således inddraget disse indsigelser i vurderingen, og skattemyndighederne fandt ikke grundlag for at tilsidesætte forhøjelsen. A havde mulighed for at indbringe skatteankenævnets afgørelse for Landsskatteretten, ligesom han efterfølgende havde mulighed for at indbringe Landsskatterettens afgørelse for domstolene, såfremt han ikke fik medhold i sin klage. A valgte imidlertid ikke at indbringe afgørelsen om forhøjelsen af den skattepligtige indkomst for Landsskatteretten. A har dermed end ikke udtømt sine muligheder i det administrative klagesystem.
Der er således ikke tale om nye oplysninger, som ikke var tilgængelige for skatteankenævnet, da skatteankenævnet traf afgørelse den 17. august 2011. Allerede derfor er der ikke grundlag for genoptagelse efter § 35 g, da betingelsen om fremlæggelse af nye oplysninger ikke er opfyldt.
Hertil kommer, at A heller ikke har overholdt fristerne i § 35 g, stk. 2, idet han har været bekendt med oplysningerne siden 2009, hvorfor 6månedersfristen for længst var udløbet, da A anmodede om genoptagelse den 5. maj 2014. Den tidsmæssige betingelse i § 35 g, stk. 2, er derfor heller ikke opfyldt.
Det bestrides i øvrigt, at skattemyndighedernes forhøjelse er åbenbart urimelig eller udøvet på et forkert grundlag. Et sådan synspunkt er uden sammenhæng med sagens faktum, jf. straks nedenfor.
A gør gældende, at der ifølge SKATs opgørelse ikke har været 5,275 mio. kr. i selskabet G1 ApS, som A kunne tilegne sig. A henviser til, at SKAT har beregnet et overskud i selskabet, og at selskabets primo likviditet i 2008 udgjorde i alt kr. 1.596.984.
Det bemærkes hertil, at der i 2008 er foretaget både indbetalinger til og hævninger på selskabets konto for ca. 8,5 mio. kr., jf. kurators redegørelse af 27. marts 2009 (bilag B), hvoraf overførslerne til valutacentralen indgår. Beløbet på 5,275 mio. kr. indgår derfor som en del af selskabets pengestrøm (likviditet) i 2008, og SKAT har opgjort en omsætning i selskabet på 2,972 mio. kr. baseret på dokumenteret salg (bilag C og D). Tilsammen udgør overførsler til valutacentralen og dokumenteret salg i 2008 således ca. 8,25 mio. kr. SKATs forhøjelse af As indkomst i 2008 med 5,275 mio. kr. er således ikke uforenelig med opgørelsen af midlerne i selskabet i 2008 tværtimod. Overførslerne til valutacentralen på i alt 5,275 mio. kr. fremgår i øvrigt også af SKATs sagsfremstilling af 21. december 2009 (bilag 2, side 7).
Det forhold, at beløbet ikke er på selskabets konto ved årets udgang skyldes den naturlige årsag, at A har overført beløbet på 5,275 mio. kr. til valutavekslingscentralen i løbet af året.
Det bemærkes endvidere, at SKAT den 23. november 2009 traf afgørelse vedrørende selskabet G1 ApS' forhold (bilag C). Det fremgår af afgørelsen side 1, at selskabets skattepligtige indkomst for 2008 blev forhøjet med 5,725 mio. kr., (SKAT red. 5,275 mio. kr.,) idet selskabets udbytte til anpartshavere ikke er fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6.
Der er således symmetri mellem forhøjelsen af As skattepligtige indkomst med kr. 5,725 mio. (SKAT red. 5,275 mio. kr.,) og forhøjelsen af selskabets skattepligtige indkomst med samme beløb.
A har ikke på ovenstående baggrund godtgjort, at genoptagelse vil føre til et væsentligt andet udfald af skatteankenævnets afgørelse af 17. august 2011 om beskatning af A, og denne betingelse for genoptagelse efter § 35 g er derfor heller ikke opfyldt.
Særlige omstændigheder
Efter § 35 g, stk. 3, kan skatteankenævnet - selvom betingelserne i § 35 g, stk. 1, ikke er opfyldt - imødekomme en genoptagelsesanmodning, hvis skatteankenævnet skønner, at ganske særlige omstændigheder taler derfor.
I lovmotiverne nævnes ganske særlige omstændigheder som tilfælde, hvor skattemyndighedernes praksis underkendes af domstolene, procesbesparende hensyn samt hensynet til en ensartet behandling af skatteyderne i sagskomplekser. Efter lovmotiverne skal bestemmelsen administreres restriktivt, jf. også TfS 2003, 87 Ø (SKM2002.679.ØLR).
Efter ordlyden af § 35 g, stk. 3, hvorefter der skal være tale om ganske særlige omstændigheder sammenholdt med lovmotiverne, har lovgiver forudsat, at bestemmelsen skal have et særdeles snævert anvendelsesområde.
Det påhviler A at godtgøre, at der foreligger ganske særlige omstændigheder, der helt undtagelsesvist kan begrunde genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 35 g, stk. 3, jf. TfS 2015, 104 Ø (SKM2014.733.ØLR).
A har ikke godtgjort, at der foreligger ganske særlige omstændigheder i § 35 g, stk. 3's forstand, der kan begrunde, at skatteankenævnet skal genoptage sin afgørelse."
Rettens begrundelse og afgørelse
Parterne er enige om, at A har bevisbyrden for, at betingelserne for genoptagelse af Skatte- og Vurderingsankenævnets afgørelse af 17. august 2011 er opfyldt, jf. skatteforvaltningslovens § 35g.
A har gjort gældende, at han først i forbindelse med modtagelsen af skrivelsen af 11. december 2013 med bilag fra Politiet, ekstrakten side 141 bilagt materiale i ekstrakten side 42 53 fik et sådant kendskab til grundlaget for skatteansættelsen, at han havde mulighed for at begære skatteansættelsen genoptaget, således at den tidsmæssige frist på 6 måneder skal regnes fra den dato. Da han har begæret genoptagelse den 17. januar 2014 er det hans synspunkt, at den tidsmæssige betingelse derfor er opfyldt. Han har endvidere gjort gældende, at sagen skal genoptages, fordi ansættelsen hviler på et forkert grundlag og har medført et urigtigt resultat og er ugyldig.
Det fremgår af SKATs afgørelse af 21. december 2009 og Skatte- og Vurderingsankenævnets afgørelse af 17. august 2011, sammenholdt med oplysningerne om konkursbehandlingen af selskabet G1 ApS og skatteansættelserne af selskabet, at forhøjelsen af As skattepligtige indkomst for indkomståret 2008 med beløbet på 5.275.000 kr. beror på de oplysninger, kurator fandt frem til i forbindelse med behandlingen af konkursboet, kontoudtoget fra F1-bank og overførslerne til F3-valuta. Der er ikke i det materiale, der er sendt til As advokat fra Politiet den 11. december 2013 fremkommet nye oplysninger i forhold til dem, der var til stede allerede i 2011. Der er heller ikke i det materiale, der i øvrigt er fremlagt under denne sag, fremkommet oplysninger, der giver grundlag for at antage, at der foreligger nye oplysninger i forhold til det materiale, der indgik i forbindelse med skatteansættelsen. Retten finder derfor ikke, at A har godtgjort, at fristen for genoptagelse skal regnes fra modtagelsen af politiets materiale. 6 måneders fristen er derfor ikke opfyldt.
For så vidt angår As synspunkt om, at sagen skal genoptages, fordi skatteansættelsen er åbenbart urigtig og ugyldig bemærkes, at As advokat har oplyst, at han i foråret 2013 blev sigtet, jf. bilag 17, for skatteunddragelse ved at have undladt at selvangive aktieindkomsten på 5.275.000 kr., hvorved det offentlig blev unddraget aktieindkomstskat på 2.348.411 kr. Der er ikke fremlagt en politirapport, hvoraf fremgår, at A i forbindelse med skatteansættelsen af selskabet eller ham selv i 2009 og i forbindelse med klagesagen i 2011 var sigtet for dette forhold, ligesom A ikke blev tiltalt for dette forhold. Han har heller ikke forklaret, at han var sigtet eller frygtede strafferetlig forfølgning. Retten finder ikke, at det kan tillægges betydning ved sagens afgørelse, om samtykkeerklæringen i ekstrakten side 79 er underskrevet på vegne af A selv eller på vegne af G1 ApS, hvis konkursbo på daværende tidspunkt i øvrigt var sluttet. Retten har herved lagt vægt på grundlaget for den skete forhøjelse af As skattepligtige indkomst for indkomståret 2008 og på, at A ikke til brug for sagen er fremkommet med andre oplysninger eller dokumenter end dem, der var fremlagt i forbindelse med skatteansættelsen og påklagen af denne. Der er derfor ikke grund til at tro, at risikoen for selvinkriminering dengang bevirkede, at A ikke kunne eller valgte at undlade at fremkomme med relevante oplysninger til brug for en korrekt skatteansættelse for indkomståret 2008. Der er derfor ikke grundlag for at statuere hverken ugyldighed eller for at antage, at en genoptagelse af sagen vil medføre et væsentligt ændret resultat. Det kan ikke føre til et andet resultat, at A ikke er tiltalt eller dømt i straffesagen for så vidt angår den forhøjelse af hans skattepligtige indkomst, som denne sag angår, idet der ikke foretages samme bedømmelse i relation til selve skatteansættelsen som i relation til den strafferetlige bedømmelse.
Som følge af det anførte frifindes Skatteministeriet for den af A nedlagte påstand.
Under hensyn til sagens udfald og de nedlagte påstande skal A betale sagens omkostninger til Skatteministeriet. Parterne er enige om, at sagens værdi kan ansættes til 2,25 millioner kr. A skal betale 115.000 kr. til Skatteministeriet, som udgør Skatteministeriets rimelige udgift til advokatbistand. Udover sagsgenstanden har retten lagt vægt på sagens karakter. Det er ved omkostningsfastsættelsen lagt til grund, at Skatteministeriet ikke er momsregistreret.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøger, A, betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 115.000 kr.