Byrets dom af 19. december 2014 i sag Byretten, BS 36A-767/2013

Parter

H1 ApS
(advokat Michael H. Steffensen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/Mikkel Isager-Sally)

Afsagt af byretsdommer

Lone Molsted

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 15. februar 2013, vedrører spørgsmålet, om sagsøger har krav på godtgørelse for elafgift og tilbagebetaling af vandafgift for perioden 1. juni 2005 til 30. juni 2008, herunder om sagsøger har krav på ekstraordinær genoptagelse vedrørende godtgørelse for elafgift for juni 2005 og vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007.

Sagsøger, H1 ApS, har nedlagt følgende påstande:

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøger har krav på hel eller delvis tilbagebetaling af elafgift for perioden 1. juni 2005 til 30. juni 2008, opgjort til 507.230,14 kr.

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger har krav på hel eller delvis tilbagebetaling af vandafgift for perioden 1. juni 2005 til 30. juni 2008, opgjort til 80.225 kr.

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger har krav på genoptagelse iht. skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1.

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at fordringerne på tilbagebetaling forrentes med tillæg af procesrente fra 18. august 2008, for så vidt angår elafgift, og fra 18. oktober 2008, for så vidt angår vandafgift.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at opgørelsen af sagsøgerens godtgørelsesberettigede elafgift for perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 og vandafgift for perioden 1. juli 2005 - 31. december 2008 hjemvises til fornyet behandling ved afgiftsmyndighederne.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten afsagde den 15. november 2012 følgende kendelse i sagen:

"...

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Møde mv.

Repræsentanter for H1 ApS A/S, herefter ofte benævnt selskabet, har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler.

Selskabets repræsentanter har tillige haft lejlighed til at udtale sig over for rettens medlemmer på et retsmøde.

Sagens oplysninger

Beskrivelse af selskabet mv.

Selskabet er registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på adressen ...1, som er adressen, hvor G1 Teatret er beliggende.

G1 Teatret ejes af G2, CVR-nr. ..., som udlejer bygningen til G3 Teatret, der betaler huslejen vedrørende G1 Teatret. G3 Teatret fremlejer teaterbygningen til selskabet.

Selskabet forestår G1 Teatrets samlede billetsalg til samtlige teaterforestillinger, der spiller på G1 Teatret.

G1 Teatret har fra 1994 til 2010 spillet følgende forestillinger: ... [udeladt.red.SKAT].

Selskabet forestår desuden driften af teaterbygningen G1 Teatret (stiller diverse faciliteter til rådighed mv.).

G1 Teatrets teaterproduktion bliver til i samarbejde mellem selskabet og et af teatrets fire produktionsselskaber, som er følgende:

G1 Teatrets enkelte teaterproduktioner foregår på skift i ét af de særskilt registrerede teaterproduktionsselskaber. Samtlige indtægter og udgifter til en given teaterforestilling, der spiller på G1 Teatret, foregår i ét af de fire teaterproduktionsselskaber. Eksempelvis har de samlede indtægter og udgifter vedrørende teaterforestillingen ... kørt i selskabet G4 ApS.

Af den standardiserede aftale, der regulerer retsforholdet mellem selskabet og et af teatrets fire produktionsselskaber, fremgår:

"...

AFTALE

Mellem

H1 ApS

(i det følgende kaldet selskabet)

Og

Xxxxxxx

Xxxxxxxx

Xxxxxxxxk

(i det følgende kaldet producenten),

der ønsker at lade producere og opføre xxxxxx (i det følgende kaldet produktionen,) således som den er beskrevet i bilag A, til nærværende aftale, kaldet forestillingseskrivelse, er dags dato indgået følgende aftale om at selskabet til producenten leverer nedenstående ydelser på de i denne aftale nævnte tidspunkter og på de i denne aftalte vilkår.

Ingen af de af aftalen omfattede ydelser leveres eksklusivt til producenten medmindre dette udtrykkeligt fremgår af aftalen.

1.1. Forberedelsesperioden: xxx - xxx

Leveres: 6, 7, 8, 9, 10

samt de for auditions nødvendige faciliteter og adgang til fremvisning af samtlige faciliteter.

1.2. Preproduktionsperioden (med anden løbende produktion) xxxx - xxxx

Leveres 2,4,6, 7, 8, 9 10

1.3.produktionsperiode (uden anden løbende produktion): xxxx - xxx

Leveres 2,,4,5,6,7,8,9,10

Producenten har eksklusivitet til 2,,4,5,6, men i det omfang det er forenligt med producentens produktion må producenten imidlertid tåle anden aktivitet herunder eventuelle særarrangementer.

1.4. Opførelsesperioden: xxx - xxx

Leveres 2,3,4,5,6,9,10,

Producenten har eksklusivitet til 2,3 og 5.1, 2 timer før og 1 time efter opførelsestidspunktet de dage produktionen opføres jfr. bilag B, til nærværende aftale, kaldet foreløbig produktions- og spille plan.

Indenfor denne exklusivitetsperiode må producenten før og efter opførelsen tåle omvisninger.

1.5. Demonteringsperioden xxx - xxx

Leveres 2,6,7. 

6 - Inventar og teknisk udstyr

Producenten erhverver retten til at gøre brug af det selskabet tilhørende og i ovenstående lokaliteter forefindende inventar, værktøj, maskiner, sceneteknisk, lyd- lysudstyr, hydralik, pneumatik, sceneelevatorer, og scenetræk, kraner, trækmotorer og styringer til samme, sceneautomatik. m.v. alt til produktion og afvikling. Det påhviler selskabet løbende at vedligehold det tekniske udstyr.

7 - Betjeningsansvar for teknisk udstyr og teknisk assistance

Selskabets tekniske chef har betjeningsansvaret for det i 6 nævnte udstyr. Selskabets tekniske chef yder producenten rådgivning i forbindelse med producentens tekniske produktion og varetager endvidere på producentens vegne kontakt med brandmyndighederne vedrørende produktionen.

8 - Navnerettigheder

Selskabet tilstår producenten retten til at anvende navnet G1 Teatret og G1 Teatrets logo i forbindelse med producentens markedsføring af produktionen. Producenten er overfor selskabet ansvarlig for, at enhver markedsføringsaktivitet, hvori producenten har gjort brug af den her hjemlede ret, til at anvende G1 Teatrets navn og/eller logo, opfylder den til enhver tid gældende lovgivning. Dette ansvar gælder uanset om producenten måtte lade markedsføringen eller en del heraf udføre af 3. mand.

Selskabet tilstår producenten retten til, at skilte med produktionen på de af selskabet anviste skilteplaceringer. Skilte og plakater produceres af producenten og opsættes af selskabet. Retten til skiltning på facadens balkonkant erhverves eksklusivt de dage produktionen opføres.

Selskabet tilstår producenten retten til at markedsføre produktionen på de i kolonnaden ophængte videoskærme.

Selskabet tilstår producenten retten til at markedsføre produktionen på selskabets hjemmeside www. Udformningen af den elektroniske markedsføring på hjemmesiden skal følge de for hjemmesiden af producenten anviste retningslinjer. Gør producenten brug af denne rette erhverver selskabet retten til at arkivere det af producenten producerede elektroniske materiale på hjemmesiden uden tidsbegrænsning.

Selskabet tilstår producenten retten til at lade produktionen omtale i de af selskabet udsendte elektroniske nyhedsbreve.

9 - Billetformidlingsydelser

Producenten har retten til at lade sælge adgangsgivende billetter til produktionen via det af selskabet drevne billetkontor og billetsystem.

Gør producenten brug af denne ret modtager selskabet på vegne af producenten samtlige betalinger hidrørende fra ethvert billetsalg.

Selskabets afregning til producenten af billetindtægter sker tidligst 30 dage efter sidste opførelsesdag og senest 60 efter sidste opførelsesdag. Ved mange på hinanden følgende opførelsesdage kan der efter nærmere aftale ske á conto afregning. En sådan á conto afregning kan imidlertid ikke overstige billetsalget til de opførelsesdage, der tidsmæssige ligger forud for tidspunktet for á conto afregningen.

Selskabet har retten til at modregne ydelsesprisen i afregningen for billetsalget.

Selskabet er forpligtet til at have kvalificeret personale ansat i billetkontoret og holde billetkontoret åbent på de med producenten aftalte tidspunkter.

Selskabet afholder de med driften af billetkontoret forbundne omkostninger herunder systemafgifter, der er forbundet med brug af billetsystem.

I tilfælde af refunderinger som følge af aflysning betaler producenten alle omkostninger herunder også systemafgifter.

Publikumsbetalte gebyrer i tillæg til face value oppebæres af selskabet og er producenten uvedkommende.

Billetformidlingstilskud, svarende til differencen mellem face value og rabatteret salgspris, i henhold til godkendte rabatter, og markedsføringstilskud på optil 8 % af billetformidlingstilskudet, ydes af selskabet til producenten, ud af det af selskabet modtagne billetformidlingstilskud fra abonnementsordningen, forudsat producentens produktion er kvalificeret til at indgå i anerkendt abonnementsordning.

10 - Sponsorydelser

Producenten er forpligtet til at stille 100 0-billetter frit til rådighed for selskabet.

Selskabet er berettiget til at købe annonceplads i producentens program og på plakater.

11 - Rengøring og opvarmning

Selskabet er forpligtet til at foranstalte rengøring og opvarmning af de 2-5 nævnte lokaliteter samt renholdelse af kolonnaden. Omkostningen hertil afholdes af selskabet og er indeholdt i ydelsesprisen.

12 - Forbrug

Forbrug, foretaget i de i 2-5 nævnte lokaliteter, af internetadgang, fastnettelefon, trådløst datanet, og vand er indeholdt i ydelsesprisen.

Forbrug af el, herunder el til drift af teknisk udstyr er indeholdt i ydelsesprisen.

13 - Kantinedrift

Selskabet varetager kantinedriften, men producenten har retten til for egen regning at udvide kantinedriften

14 - Producentens anvendelse af ydelser, udøvelse af rettigheder og begrænsninger af samme.

Andre ydelser eller faciliteter tilhørende selskabet, der ikke specifikt er nævnt i nærværende aftale har producenten ingen adgang eller adkomst til medmindre, der foreligger separat aftale herom.

Til producenten eller producentens personale udleveres ikke nøgler til nogen af de faciliteter producenten har adgang til at avende. Producentens fysiske adgang sker ved anvendelse af de af selskabet til producenten udleverede dørkoder. Disse dørkoder er alene virksomme på de i nærværende aftale omfattede periode indenfor de i aftalen nævnte tidspunkter.

Selskabet har bortforpagtet driften af de i foyererne beliggende barer og garderober til G8 ApS. Producenten er ikke berettiget til at sælge varer eller andre ydelser til publikum, der overværer produktionen medmindre, der er truffet særlig aftale herom mellem producenten og G8 ApS.

Pladsanvisning af publikum og eventuel billettering kan alene foretages af personale ansat i G8 ApS, med hvem producenten må indgå separat aftale om arbejdets udførelse. Ændringer i scenerummet herunder scenegulvet foretaget på producentens foranledning, skal reetableres inden udløbet af den i 1.5. nævnte periode.

Selskabets tekniske chef har i den i 1.3 og 1.4. nævnte periode instruktionsbeføjelsen i forhold til scene- belysnings og tonemester. Tilsammen den tekniske mestergruppe. Selskabet udpeger den tekniske mestergruppe.

Producenten er forpligtet til, at producentens personale nøje følger selskabets instruktioner vedrørende omgang med selskabets aktiver og selskabets regler for færden i G1 Teatret.

Alle producenten tilhørende effekter skal være fjernet fra selskabets lokaliteter inden udløbet af den i 1.5. nævnte periode.

15 - Ydelsespris

For ovenstående ydelser betaler producenten til selskabet

16 - Omfakturering

Selskabet er berettiget men ikke forpligtet til at udspecificere den samlede ydelsespris således, at en eller flere af de omkostninger selskabet har afholdt for at kunne levere den samlede ydelse specifikt fremgår af fakturaen.

17 - Betalingstidspunkt for ydelsespris

Ydelsesprisen forfalder til betaling senest 5 dage efter selskabet kan opgøre ydelsesprisen og har fremsendt faktura for denne.

18 - Ansvar for produktionen og dens afvikling

Producenten og alene producenten er overfor selskabet og overfor 3. mand herunder myndigheder ansvarlig for produktionen og dens afvikling.

19 - Ansvar overfor publikum

Producenten er ansvarlige overfor publikum i forhold til krav publikum måtte have som følge af at have overværet produktionen.

Selskabet sagsbehandler enhver henvendelse fra publikum.

Selskabet er ansvarlig overfor publikum, i forhold til krav publikum måtte have, som følge af personskade opstået uafhængig af produktionen.

20 - Ansvar for skade på producentens effekter

Selskabet har intet ansvar for skade på producentens effekter som følg af brand, vandskade, lynnedslag eller anden ikke påregnelig udefra kommende hændelse.

Selskabet har intet ansvar for skade på producentens effekter som følge af tyveri, hærværk eller anden skade forvoldt af 3. mand medmindre skaden er forvoldt af 3. mand, som selskabet har givet adgang til den eller de lokaliteter, hvori producentens effekter befinder sig. Selskabet er ansvarlig for enhver skade på eller tyveri af producentens effekter forvoldt af selskabets personale.

21 - Ansvar for skade på selskabets faciliter og udstyr

Producenten har intet ansvar for skade på selskabets faciliteter og udstyr som følge af brand, vandskade, lynnedslag eller anden ikke påregnelig udefra kommende hændelse.

Producenten har intet ansvar på skade på selskabets faciliteter og udstyr som følge af tyveri, hærværk eller anden skade forvold af 3. mand medmindre skaden er forvoldt af 3. mand, som producenten har givet adgang.

Producenten er ansvarlig for enhver skade på selskabets faciliteter eller skade på eller tyveri af selskabets udstyr og inventar forvoldt af producentens personale.

22 - Ansvarsbegrænsning inter partes

Selskabet fraskriver sig ansvaret for direkte eller indirekte tab herunder driftstab som producenten måtte lide som følge af forkert eller mangelfuld leveret ydelse fra selskabet, eller fra selskabets tekniske udstyr, hvis den forkerte eller mangelfulde ydelse sker som følge af ikke påregneligt nedbrud eller stop af tekniske installationer og udstyr herunder datakommunikation.

23 - Uopsigelihed

Nærværende aftale er uopsigelig.

24 - Misligholdelse

I tilfælde af misligholdelse skal den kontrahent, der vil påberåbe sig misligholdelse, overfor den anden kontrahent skriftligt præcisere misligholdelsen, umiddelbart efter den der vil påberåbe sig misligholdelse har konstateret misligholdelsen. Misligholdelse kan give anledning til erstatning efter de almindelige erstatningsregler i kontrakt, men kun meget grov misligholdelse, der ikke er afhjulpet af den misligholdende kontrahent, kan give anledning til at hæve aftalen.

25 - Force majeure

Manglende evne til at opfylde aftalen som følge af force majeure hjemler ikke ret til erstatning. Sygdom er ikke, medmindre der er tale om en landsdækkende epidemi, at betragte som force majeure.

26 - Transport af rettigheder og forpligtelser

Rettigheder og forpligtelser selskabet og producenten har erhvervet i henhold til nærværende aftale kan parterne ikke transportere til 3. mand.

...2, den

For selskabet

For producenten

..."

På adressen ...1, har der i perioden 1. juni 2005 til 30. juni 2008 været registreret følgende 28 selskaber/virksomheder, som har selskabets direktør A som direktør:

Sagens faktiske forhold - Anmodning om tilbagebetaling af elafgift

Selskabet har ikke tidligere fået tilbagebetalt elafgift.

Selskabet har i anmodning af 18. august 2008 anmodet om godtgørelse af elafgift for el forbrugt i G1 Teatret for perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 med i alt 316.935 kr. på baggrund af SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift.

Selskabet har desuden den 18. august 2010 anmodet om godtgørelse af elafgift for eksterne lagre anvendt til opbevaring af kulisser, teaterrekvisitter etc. for perioden 20. februar 2007 - 31. maj 2008 med i alt 4.594 kr. på baggrund af SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift.

SKAT har i afgørelse af 17. november 2008 truffet afgørelse om, at selskabets anmodning om godtgørelse af elafgift for juni måned 2005 ikke vil blive ekstraordinær genoptaget i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1. SKAT har ved afgørelsen henset til, at der alene var tale om en præcisering af praksis i SKM2008.462.SKAT og ikke en praksisændring.

I bygningen G1 Teatret findes én hovedelmåler samt seks bimålere. De seks bimålere måler følgende:

Resten af elforbruget (ingen elmåler) beregnes ud fra hovedmåleren fratrukket de øvrige 6 elmålere.

G32 Energiforsyning har faktureret G1 Teatret, ...1, for elforbrug vedrørende hovedelmåleren, hvor leveringsstedet er adressen ...3. Denne adresse er også lig med G1 Teatret.

Selskabet har viderefaktureret en del af det samlede elforbrug herunder elafgift til G30 ApS, CVR-nr. ..., også kaldet G30a. G30a er ligeledes beliggende på adressen ...1. Viderefaktureringen til G30 ApS er sket ud fra selskabets egne aflæsninger af hovedelmåleren og de seks bimålere.

Selskabet har ikke viderefaktureret yderligere el herunder elafgift til andre af de 26 selskaber/virksomheder, som har været beliggende på adressen ...1, i perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008.

G32 Energiforsyning har desuden faktureret G1 Teatret, ...1, for elforbrug vedrørende eksterne lagre beliggende henholdsvis på ...4 og ...5. Disse eksternt beliggende lagre er anvendt til opbevaring af teaterrekvisitter, kulisser etc.

Sagens faktiske forhold - Anmodning om tilbagebetaling af vandafgift

Selskabet har ikke tidligere fået tilbagebetalt vandafgift.

Selskabet har den 18. august 2010 anmodet om godtgørelse af vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 31. december 2008 med i alt 80.225 kr.

G33 Energiforsyning har faktureret G2, R1, ...6 vedrørende forbrug af vand på ...3, som er G1 Teatret.

Af brev fra R1 fremgår:

"...

Undertegnede administrator af G2, der ejer teaterbygningen, G1 Teatret, kan hermed bekræfte, at G2 løbende modtager og betaler opkrævninger for vandforbruget i G1 Teatret.

I perioden fra 1994 og frem har H1 ApS været lejer af bygningen. I pågældende periode fra 1994 har G2 via den løbende mellemregning med H1 ApS viderefaktureret og opkrævet vandforbruget hos H1 ApS med det fulde beløb uden fradrag af vandafgifter. G2 har således ikke søgt eller fået refunderet nogen del af afgifterne fra det offentlige.

For en ordens skyld skal det understreges, at udgifterne for vandforbruget i dag opkræves direkte fra forsyningsselskaberne. Tidligere blev beløbet opkrævet hos G2 via ejendomsskatterne.

..."

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset selskabet for berettiget til tilbagebetaling af elafgift for perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 med i alt 321.529 kr. vedrørende el forbrugt henholdsvis i G1 Teatret samt ved eksterne lagre anvendt til opbevaring af kulisser, teaterrekvisitter etc.

SKAT har endvidere ikke anset selskabet for berettiget til tilbagebetaling af vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 31. december 2008 med i alt 80.225 kr.

Tilbagebetaling af elafgift

Efter elafgiftslovens § 11, stk. 1, kan momsregistrerede virksomheder som hovedregel få tilbagebetalt afgiften af forbrugt afgiftspligtig elektricitet. Momsregistrerede virksomheder kan som hovedregel få afgiftsgodtgørelse for elektricitet i samme omfang, som virksomheden har fradragsret for indgående moms af elektricitet. Til dokumentation af godtgørelsesbeløbet skal virksomheden kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår, jf. § 11, stk. 16, i elafgiftsloven.

G32 Energiforsyning har faktureret G1 Teatret for el herunder elafgift for hovedelmåleren i G1 Teatret. Umiddelbart er der ikke registreret et selskab på adressen ...1, benævnt G1 Teatret. Selskabet har imidlertid faktureret en del af elektriciteten og elafgiften videre til G30 ApS. Selskabet har ikke faktureret de resterende 26 selskabers elforbrug til disse selskaber.

Det er ikke udelukkende selskabet og G30 ApS, der har forbrugt det samlede fakturerede elforbrug fra G32 Energiforsyning. De andre 26 selskaber/virksomheder herunder G1 Teatrets teaterproduktionsselskaber, der er beliggende på adressen ...1, har også forbrugt en stor del af den fakturerede el fra G32 Energiforsyning.

Selskabet er dermed ikke berettiget til fuld godtgørelse af elafgift, da forbrugskriteriet ikke er opfyldt i henhold til elafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1, da det ikke udelukkende er selskabet, der har forbrugt al det leverede el til adressen ...3.

Hverken selskabet eller de resterende 26 selskaber beliggende på adressen ...1, kan fremlægge fakturaer, hvoraf størrelsen af deres forbrugte elektricitet fremgår. Ud fra de hidtidige foretagne målinger af elforbrug ud fra hovedmåleren og de seks bimålere i perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008 i bygningen G1 Teatret er der ikke sket en konkret måling af de enkelte selskabers forbrug af elektricitet. Det er således ikke muligt for hverken selskabet eller de 26 selskaber at godtgøre de enkelte selskabers særskilte forbrug af elektricitet, herunder hvilken del af den afgiftspligtige elektricitet der er forbrugt af disse til godtgørelsesberettigede formål, hvorfor SKAT ikke kan godkende tilbagebetaling af elafgift i henhold til § 11, stk. 1, i elafgiftsloven, jf. desuden SKM2007.562.VLR.

Der kan desuden ikke foretages en skønsmæssig fordeling, jf. Punktafgiftsvejlednings afsnit F.6.8.2, herunder SKM2005.91.LSR og SKM2007.562.VLR, idet det godtgørelsesberettigede forbrug ikke efter en konkret vurdering kan antages at være af mindre karakter og forbrugt til privat anvendelse.

Selskabets aktivitet med at opkræve G1 Teatrets samlede billetindtægter er momspligtig i henhold til momslovens § 4. Aktiviteten er imidlertid en del af teaterforestillinger, som er omfattet af bilaget til elafgiftsloven. Selskabet er dermed ikke berettiget til godtgørelse af elafgift for den momspligtige aktivitet med at opkræve G1 Teatrets samlede billetindtægter i henhold til § 11, stk. 2, i elafgiftsloven.

Selskabet varetager desuden administration/drift af bygningen G1 Teatret, som i årene 2005 - 2008 er momsfritaget i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 8. Selskabet er dermed ikke berettiget til godtgørelse af elafgift for aktiviteten med at administrere bygningen G1 Teatret, da administration af fast ejendom frem til 1. januar 2011 er en momsfritagen aktivitet.

Selskabet har endvidere ikke momspligtig produktion af scenografi, kostumer og rekvisitter inkl. prøvesalsprøver, jf. SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift, idet denne produktion ligger i G1 Teatrets særskilt registrerede teaterproduktionsselskaber. Selskabet er dermed ikke berettiget til godtgørelse af elafgift vedrørende el forbrugt i henholdsvis G1 Teatret og de to eksterne lagre i henhold til SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift.

SKATs bemærkninger til selskabets opfattelse og begrundelse

Selskabet har ved møde den 31. marts 2001 oplyst, at det er nedenstående selskaber, der har forbrugt elektricitet i G1 Teatret i perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008:

Selskabet har imidlertid i mail af den 25. maj 2011 oplyst, at det til adressen G1 Teatret af G32 Energiforsyning leverede el alene er forbrugt af selskabet bortset fra det af selskabet til G30 fakturerede forbrug og et ganske ubetydeligt forbrug af G28 ApS.

I den standardiserede aftale, der regulerer retsforholdet mellem selskabet og en producent, fremgår det af punkt 12, at forbrug foretaget i de i punkt 2-5 nævnte lokaliteter af internetadgang, fastnettelefon, trådløst datanet og vand er indeholdt i ydelsesprisen. Det fremgår ligeledes af punkt 12, at forbrug af el, herunder el til drift af teknisk udstyr, ydermere er indeholdt i ydelsesprisen. Ydelsesprisen i henhold til punkt 15 i aftalen er sammensat på følgende vis:

"...

For ovenstående ydelser betaler producenten til selskabet

..."

Ved forbrug af el og vand i de i punkt 2 - 5 nævnte lokaliteter i punkt 12 i aftalen menes følgende:

I aftalen fremgår det ydermere, hvilke lokaliteter producenten får ret til at anvende i G1 Teatret.

I forberedelsesperioden leveres punkt 6, 7, 8, 9 og 10 i aftalen samt de for auditions nødvendige faciliteter og adgang til fremvisning af samtlige faciliteter. Producenten erhverver dermed bl.a. ret til at gøre brug af selskabets inventar og tekniske udstyr.

I preproduktionsperioden (med anden løbende produktion) leveres punkt 2, 4, 6, 7, 8, 9 og 10 i aftalen, hvorved producenten bl.a. får ret til at anvende produktionsfaciliteter og personalefaciliteter i G1 Teatret samt får ret til at gøre brug af selskabets inventar og tekniske udstyr.

I produktionsperiode (uden anden løbende produktion) leveres punkt 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 og 10 i aftalen, hvorved producenten har eksklusivitet til 2, 4, 5, 6, dvs. produktionsfaciliteter, personalefaciliteter, publikumsfaciliteter samt ret til brug af inventar og teknisk udstyr, men i det omfang det er foreneligt med producentens produktion, må producenten imidlertid tåle anden aktivitet herunder eventuelle særarrangementer.

I opførelsesperioden leveres punkt 2, 3, 4, 5, 6, 9 og 10 i aftalen, dvs. producenten får bl.a. ret til at anvende produktionsfaciliteter, personalefaciliteter, publikumsfaciliteter herunder teatersalen samt ret til at gøre brug af selskabets inventar og tekniske udstyr. Producenten har eksklusivitet til 2, 3 og 5.1, dvs. produktionsfaciliteter, scenefaciliteter til opførelse og salen 2 timer før og 1 time efter opførelsestidspunktet de dage produktionen opføres. Inden for denne eksklusivitetsperiode må producenten før og efter opførelsen tåle omvisninger.

I demonteringsperioden leveres 2, 6 og 7 i aftalen. Producenten får dermed bl.a. ret til at anvende produktionsfaciliteter samt gøre brug af selskabets inventar og tekniske udstyr.

I punkt 14 i aftalen fremgår det desuden, at selskabet har bortforpagtet driften af de i foyererne beliggende barer og garderober til G8 ApS. Det fremgår ydermere af aftalen, at pladsanvisning af publikum og eventuel billettering alene kan foretages af personale ansat i G8 ApS. G8 ApS er et binavn til G16 ApS, CVR ... .

I bygningen G1 Teatret findes kun én hovedelmåler, som G32 Energiforsyning fakturerer ud fra via direkte aflæsning af måleren, samt seks bimålere der måler følgende:

Resten af elforbruget (ingen elmåler) beregnes ud fra hovedmåleren fratrukket de øvrige 6 elmålere.

I perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 har selskabet aflæst følgende kWh-forbrug ved de enkelte målere. SKAT gør opmærksom på, at der ikke er overensstemmelse mellem selskabets aflæste kWh-forbrug ved hovedmåleren og tilfaktureret kWh-forbrug fra G32 Energiforsyning:

Som giver følgende procentvise fordeling:

Ad bimåler i kælderen vedrørende Sceneriets salslys

Selskabet har siden 1994 viderefaktureret elforbrug til G30 ApS ud fra følgende fordelingsnøgle:

G30 ApS er udover de 66,66 % af Sceneriets salslys blevet faktureret 45 % af salslyset, da salslyset også er blevet lagt til "Øvrigt forbrug", se senere.

Sceneriet ligger i forlængelse af restaurant "G30a". Sceneriet og G30a er adskilt af lydtætte skydeporte. De to rum bliver et, når skydeportene åbnes helt.

Selskabet har ved kontrollen oplyst, at Sceneriet bruges til restaurationsaktiviteter herunder selskaber af G30 ApS. Derudover er Sceneriet anvendt til teaterforestillinger. Siden 2005 er der afholdt 6 dages forestilling i Sceneriet med en lille produktion. Derudover har selskabet oplyst, at der i Sceneriet i begrænset omfang er foregået produktion af scenografi, kostumer og rekvisitter og prøvesalsprøver. Selskabet har oplyst, at det er fysisk umuligt at anvende Sceneriet til prøveforløb med kostumer og sceneteknisk personale og forestilling for publikum, for forestillinger der skal opføres på store scene. Sceneriet har derfor aldrig været anvendt til en sådan aktivitet.

Den forbrugte elektricitet på denne bimåler er således anvendt både til ikke-godtgørelsesberettiget forbrug (teaterforestillinger) af diverse teaterproduktionsselskaber samt til godtgørelsesberettiget forbrug (teaterproduktion og restaurationsvirksomhed) af henholdsvis diverse teaterproduktionsselskaber og G30 ApS.

Ad bimåler i kælderen vedrørende Sceneriets tekniske lysanlæg

Selskabet har siden 1994 viderefaktureret elforbrug til G30 ApS ud fra følgende fordelingsnøgle:

På denne måler anvendes den forbrugte elektricitet således både til ikke-godtgørelsesberettiget forbrug (teaterforestillinger) af de forskellige teaterproduktionsselskaber samt til godtgørelsesberettiget forbrug (restaurationsvirksomhed) af G30 ApS.

Ad bimåler i kælderen vedrørende restauranten

Selskabet har i perioden juni 2005 - 30. juni 2008 100 % viderefaktureret den forbrugte elektricitet til G30 ApS. Selskabet har ikke søgt om godtgørelse af elafgift vedrørende denne måler.

Ad bimåler i køkkenet

Selskabet har i perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 100 % viderefaktureret den opmålte elektricitet til G30 ApS. Selskabet har ikke søgt om godtgørelse af elafgift vedrørende denne måler.

Ad 2 bimålere vedrørende lysanlægget på scenen i teatret

Selskabet har ikke anmodet om godtgørelse af elafgiften vedrørende lysanlæggene på store scene.

På store scene sker der produktion, når der ikke spilles forestilling, da de lokaler G1 Teatret råder over til produktion ikke er dimensioneret til så store produktioner, som G1 Teatret har produceret siden 1994.

Store scene udlejes fra tid til anden til møder, generalforsamlinger og produktpræsentationer.

Ad øvrigt forbrug

Det resterende elforbrug, som udgør størstedelen af den forbrugte elektricitet i G1 Teatret måles ikke, men beregnes ud fra hovedmåleren fratrukket de øvrige 6 bimålere.

Selskabet har oplyst, at G30 ApS også bruger resten af huset, hvorfor de siden 1994 har fået faktureret 45 % af elafgiften vedrørende resten af forbruget.

Det resterende elforbrug er i perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 anvendt til følgende formål af de forskellige selskaber registreret på adressen ...1:

- Godtgørelsesberettigede formål i henhold til § 11, stk. 1, i elafgiftsloven:

- Ikke-godtgørelsesberettigede formål omfattet af bilaget til elafgiftsloven § 11, stk. 2, i elafgiftsloven:

G1 Teatrets produktionslokaler er ikke dimensioneret til så store produktioner som teatret har produceret siden 1994, hvorfor foyerområderne også er blevet anvendt til produktion.

SKAT er efter gennemgang af den standardiserede aftale mellem selskabet og en producent uenig i, at det kun er selskabet, G30 ApS og G28 ApS, der har forbrugt den tilfakturerede el fra G32 Energiforsyning. SKAT finder fortsat, at de fire teaterproduktionsselskaber G4 ApS, G5 ApS, G6 ApS og G7 ApS har forbrugt en stor del af den tilfakturerede el fra G32 Energiforsyning både i forbindelse med produktion til teaterforestillingerne samt under de enkelte teaterforestillinger, dvs. teaterproduktionsselskaberne har anvendt elektriciteten til både godtgørelsesberettigede formål og ikke-godtgørelsesberettigede formål.

SKAT finder ydermere, at G16 ApS ved deres barsalg og billettering i forbindelse med teaterforestillinger også har forbrugt al den tilfakturerede elektricitet til både godtgørelsesberettigede formål og ikke-godtgørelsesberettigede formål.

Selskabet henviser til SKM2004.500.LSR, hvor et energiforbrug vedrørende fællesarealer og faciliteter i udlejningsejendomme blev anset for forbrugt af udlejer og dermed godtgørelsesberettiget i henhold til elafgiftslovens § 11, stk. 1. Selskabet henviser desuden til SKM2009.725.SKAT vedrørende kontorhoteller - godtgørelse af elafgift - styresignal, hvor det fremgår, at udlejer ikke kan få tilbagebetalt elafgift for elektricitet anvendt i lokaler, hvor lejer har en eksklusiv brugsret. Det fremgår ydermere af styresignalet, at hvis forbruget til fællesformålene uden specifikationer er indeholdt i betalingen for de omhandlede leverancer (fx indregnet i den enkelte lejers husleje) er det den momsregistrerede udlejer, der er berettiget til godtgørelse.

Selskabet har ikke opsat bimålere, der har målt energiforbruget til fællesarealer og faciliteter i bygningen G1 Teatret i perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008, hvorfor selskabet som udlejer ikke er berettiget til godtgørelse af elafgift i henhold til elafgiftsloven § 11, stk. 1, da selskabet ikke kan dokumentere anvendt energiforbrug til fællesarealer og faciliteter, herunder hvilken del af energiforbruget der er anvendt til godtgørelsesberettigede formål, og hvilken del af energiforbruget der er anvendt til ikke-godtgørelsesberettigede formål (bilagsvirksomhed).

Selskabet henviser ydermere til SKM2008.340.LSR vedrørende bindende svar, hvor et selskab drev virksomhed bl.a. med korttidsudlejning af strømforbrugende udstyr. Elektriciteten blev produceret af selskabets egne generatorer, og udlejningen omfattede også levering af elektricitet. Selskabet var berettiget til godtgørelse af elektricitet. Landsskatteretten fandt, at selskabet havde "forbrugt" den producerede elektricitet i henhold til elafgiftslovens § 11, stk. 1, idet der 1) var tale om levering af elektricitet til brug i selskabets egne driftsmidler samt 2) var tale om korttidsudlejning af driftsmidler.

Selskabet har desuden henvist til SKM2009.739.SR vedrørende godtgørelse af elafgift - udlejning af forskelligt udstyr inkl. strøm fremstillet på egne generatorer. Det fremgår af det bindende svar, at selskabet udlejede scene-, billede-, lyd- og lysudstyr, og udlejningen ville ifølge aftale med kunderne ske inkl. det pågældende udstyrs forbrug af elektricitet til en forud fastsat samlet pris. Der var tale om korttidsudlejning af selskabets eget eller af selskabets lejede udstyr. Selskabet var alene den driftsansvarlige, forstået på den måde, at aftalerne med kunderne ud over forpligtelsen til at levere udstyret også indeholdt forpligtelsen til at forestå driften i hele den aftalte lejeperiode, herunder opsætning, montering, tilretning og nedtagning af det leverede udstyr samt naturligvis den dertil knyttede el-produktion.

Det fremgår af det bindende svar, at det afgørende moment var, at det af aftalen med kunderne fremgik, at udlejningen af udstyret skete inkl. elektricitet til en på forhånd fastsat pris. Det fremgår ydermere af det bindende svar, at det skulle tages i betragtning, at såfremt den forbrugte elektricitet blev anvendt til formål, omfattet af elafgiftslovens § 11, stk. 2 (bilagsvirksomhed), eller elafgiftslovens § 11, stk. 3 (el anvendt til opvarmning af henholdsvis vand og rum), ville der ikke være mulighed for godtgørelse efter reglerne om procesenergi.

Det fremgår ydermere af spørgsmål 6 i det bindende svar, at betingelsen for at kunne få godtgjort elafgiften er, at elektriciteten skal være forbrugt som led i en virksomheds særlig kvalificeret produktionsproces, jf. elafgiftlovens § 11, stk. 1, nr. 1. Hvis det er en anden end virksomheden selv, der forbruger elektriciteten, anses forbrugskriteriet ikke for at være opfyldt.

SKAT finder imidlertid, at selskabet er godtgørelsesberettiget vedrørende teknisk udstyr, der befinder sig på fællesarealer i G1 Teatret, mens de respektive teaterproduktionsselskaber er godtgørelsesberettigede i de tilfælde, hvor de har en eksklusiv brugsret til de lokaler, hvor det tekniske udstyr befinder sig. Her skal det tages i betragtning, om den forbrugte elektricitet er anvendt til formål, der er omfattet af elafgiftslovens § 11, stk. 2 (bilagsvirksomhed).

Selskabet har imidlertid ikke foretaget en måling af energiforbruget til anvendelse af det tekniske udstyr, herunder om den forbrugte elektricitet ved det tekniske udstyr er sket i lokaler, hvor teaterproducenterne har en eksklusiv brugsret. Selskabet har desuden ikke foretaget en måling af, hvilken del af forbruget der er anvendt til godtgørelsesberettigede aktiviteter, og hvilken del der er anvendt til ikke-godtgørelsesberettigede aktiviteter (bilagsvirksomhed). SKAT finder derfor, at hverken selskabet eller nogen af teaterproduktionsselskaberne er berettiget til godtgørelse af elafgift i henhold til elafgiftslovens § 11, stk. 1.

SKAT finder, at den momspligtige produktion af scenografi, kostumer og rekvisitter inkl. prøvesalsprøver, jf. SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift, ligger i G1 Teatrets særskilt registrerede teaterproduktionsselskaber. Selskabet er dermed ikke berettiget til godtgørelse af elafgift vedrørende el forbrugt i henholdsvis G1 Teatret og de to eksterne lagre i henhold til SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift.

De særskilte registrerede teaterproduktionsselskaber er imidlertid heller ikke berettiget til godtgørelse af elafgift i henhold til SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestillinger - godtgørelse af elafgift, i perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008, da de enkelte teaterproduktionsselskaber ikke kan godtgøre deres energiforbrug i de lokaler, hvor de har en eksklusiv brugsret i henhold til den indgående aftale mellem selskabet og en teaterproducent. I G1 Teatret er der ikke opsat bimålere, som har målt energiforbruget i de enkelte lokaler vedrørende henholdsvis produktionsfaciliteter, scenefaciliteter til opførelse, personalefaciliteter og publikumsfaciliteter, ligesom der ikke er foretaget en måling af, hvilken del af energiforbruget der er anvendt til godtgørelsesberettigede formål, og hvilken del af energiforbruget der er anvendt til ikke-godtgørelsesberettigede formål (bilagsvirksomhed).

SKAT finder, at der ikke kan foretages en skønsmæssig fordeling af energiforbruget i henholdsvis selskabet og de andre selskaber på adressen ...1, jf. Punktafgiftsvejledningens afsnit F.6.8.2, herunder SKM2005.91.LSR og SKM2007.562.VLR, idet det ikke-godtgørelsesberettigede forbrug ikke efter en konkret vurdering kan antages at være af mindre karakter og forbrugt til privat anvendelse.

Endelig afgørelse

SKAT træffer afgørelse om, at SKAT ikke kan imødekomme selskabets anmodning om tilbagebetaling af elafgift for perioden 1. juni 2005 - 30. juni 2008 med i alt 321.529 kr. på baggrund af SKAT-meddelelse SKM2008.462.SKAT, Teaterforestilling - godtgørelse af elafgift, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 1 og 2.

Vedrørende selskabets bemærkninger omkring forældelse herunder fremlæggelse af breve fra 2002 fra henholdsvis daværende skatteminister Svend Erik Hovmand og daværende kulturminister Brian Mikkelsen gør SKAT opmærksom på, at forældelsesproblematikken vedrørende praksisændring eller ej ikke er en del af denne afgørelse. SKAT har i særskilt afgørelse af 17. november 2008 truffet afgørelse om, at selskabets anmodning om godtgørelse af elafgift for juni måned 2005 ikke bliver ekstraordinær genoptaget i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1, da der alene er tale om en præcisering af praksis i SKAT-meddelelsen SKM2008.462.SKAT og ikke tale om en praksisændring. Selskabet kunne inden tre måneder fra den 17. november 2008 have påklaget SKATs afgørelse til Landsskatteretten, hvilket ikke er sket. Dette punkt kan derfor ikke påklages til Landsskatteretten ved denne afgørelse.

Tilbagebetaling af vandafgift

SKAT kan alene imødekomme selskabets anmodning om godtgørelse af vandafgift i henhold til den ordinære 3-årige ændringsfrist i skatteforvaltningslovens § 31.

SKAT kan dermed godkende anmodning om genoptagelse af afgiftstilsvaret fra den 18. august 2010, hvor selskabet anmodede om godtgørelse af vandafgift, og tre år tilbage.

Selskabet var i 2007 på månedsafregning, hvor selskabet skulle angive momsen senest 25 dage efter momsperiodens udløb. Angivelsen for juli 2007 skulle dermed angives senest den 25. august 2007. Det vil sige, at selskabet har krav på at få genoptaget perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008.

SKAT kan ikke give ekstraordinær genoptagelse vedrørende anmodning om godtgørelse af vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007 i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, da der ikke foreligger særlige omstændigheder, som kan begrunde en ekstraordinær genoptagelse.

Momsregistrerede virksomheder kan som udgangspunkt få tilbagebetalt afgiften af det af virksomheden forbrugte afgiftspligtige vand, jf. § 9, stk. 1, i vandafgiftsloven. Momsregistrerede virksomheder kan som hovedregel få afgiftsgodtgørelse for vand i samme omfang, som virksomheden har fradragsret for indgående moms af vandet. Til dokumentation af godtgørelsesbeløbet skal virksomheden kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår, jf. § 9, stk. 3, i vandafgiftsloven.

Hverken selskabet eller de andre selskaber beliggende på adressen ...1, kan fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvor størrelsen af deres forbrugte vand fremgår. G2 har således ikke viderefaktureret de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig vand. Der er desuden ikke sket en konkret måling af de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig vand i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008.

Det er således ikke muligt for de 28 selskaber, herunder selskabet, at godtgøre de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig vand, hvorfor SKAT ikke kan godkende tilbagebetaling af vandafgift i henhold til § 9, stk. 3, i vandafgiftsloven, jf. desuden SKM2007.562.VLR.

Selskabets aktivitet med at varetage administration/drift af bygningen G1 Teatret er i årene 2005 - 2008 momsfritaget i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 8. G1 Teatret er dermed ikke berettiget til godtgørelse af vandafgift for aktiviteten med at administrere bygningen G1 Teatret, da der er tale om ikke-godtgørelsesberettigede formål i henhold til § 9, stk. 1, i vandafgiftsloven.

Det er desuden ikke G2, der har forbrugt det afgiftspligtige vand leveret til ...3, da fonden slet ikke er registreret på denne adresse, hvorfor G2 ikke er berettiget til godtgørelse af vandafgift i henhold til vandafgiftslovens § 9, stk. 1.

Selskabet er ikke fremkommet med nye væsentlige oplysninger, hvorfor SKAT træffer afgørelse om, at SKAT ikke kan imødekomme selskabets anmodning om tilbagebetaling af vandafgift for perioden 1. juli 2005 - 31. december 2008 med i alt 80.225 kr. Der er således ikke sket en konkret måling af de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig vand i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008. Det er derfor ikke muligt for hverken selskabet eller de øvrige selskaber herunder teaterproduktionsselskaberne at godtgøre de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig vand, jf. vandafgiftsloven, jf. desuden SKM2007.562.VLR.

SKATs udtalelse til selskabets klage

Af SKATs udtalelse til selskabets klage fremgår:

"...

Selskabets rådgiver skriver i sin klage af 12. oktober 2011, at SKAT er af den opfattelse, at energiforbruget i H1 ApS tillige forbruges af andre, hvorfor de mener, at der ikke kan opnås godtgørelse. Selskabets rådgiver bemærker, at SKAT ikke har ret i deres antagelse, hvorfor der ikke er grundlag for at nægte godtgørelse af el- og vandafgift. Rådgiver og klienten er af den opfattelse, at spørgsmålet om godtgørelse eller ej, blandt andet skal ses i sammenhæng med det som fremgår af SKM2008.462.SKAT, herunder muligheden for at opnå en skønsmæssig opgørelse på grund af præcisering/ændring af praksis.

SKAT vil pointere, at SKAT nægter godtgørelse af el- og vandafgift både hos H1 ApS og de andre selskaber på adressen ...1, da der ikke er sket en konkret måling af de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig elektricitet og vand, hvorfor det ikke er muligt for hverken H1 ApS eller de øvrige selskaber at godtgøre de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtigt vand og elektricitet herunder hvilken del af elektriciteten, der er anvendt til godtgørelsesberettigede formål, og hvilken del der er anvendt til ikke-godtgørelsesberettigede formål (bilagsvirksomhed).

SKAT vil ydermere pointere, at vi ikke finder, at der kan foretages en skønsmæssig fordeling af energiforbruget i henholdsvis H1 ApS og de andre selskaber på adressen ...1, jf. punktafgiftsvejlednings afsnit F.6.8.2, herunder SKM2005.91.LSR og SKM2007.562.VLR, idet det ikke-godtgørelsesberettigede forbrug ikke efter en konkret vurdering kan antages at være af mindre karakter og forbrugt til privat anvendelse.

..."

Selskabets påstand og argumenter

Der er nedlagt primær påstand om, at selskabet er berettiget til godtgørelse af afgift, idet selskabet af SKAT ikke er anset for at være et teater. Såfremt selskabet skulle blive anset for at være et teater med henholdsvis teater og produktion, så er den subsidiære påstand, at godtgørelsen følger den oprindelige påstand om godtgørelse overfor SKAT, alternativt således at der foretages en omfakturering til produktionsselskaberne. Der er fremsat mere subsidiær påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling vedrørende fordeling af forbrug.

Selskabets repræsentant har anført følgende i en supplerende klage til Landsskatteretten:

"...

Vi skal hermed fremkomme med supplerende oplysninger, jf. vores påklage af 12. oktober 2011, samt kommentere SKATs udtalelse af 24. oktober 2011.

Indledningsvis skal vi præcisere, at det er korrekt, at der er registreret en del selskaber på adressen ...1, men at hovedparten af de selskaber som er registreret på adressen, er selskaber uden nogen form for drift. Dette er tillige blevet fremført overfor SKAT, dog uden at dette er taget ad nota. Disse selskaber kan derfor ikke være forbrugere af noget energi, hvilket SKAT påstår.

SKAT anfører i afgørelsen, at G1 Teatret ejes af G2 som udlejer bygningen til G3 Teatret, der betaler huslejen vedrørende G1 Teatret. Det som SKAT ikke anfører, er at G3 Teatret fremlejer bygningen til H1 ApS, som dermed er lejer af bygningen, og dermed bruger/forbruger af ejendommen inklusive vand og elafgifter.

H1 ApS er ikke administrator af bygningen eller forestår videreudlejning af bygningen, hvilket er fremført af SKAT.

Vandafgift

SKAT anfører i afgørelsen, at der ikke kan gives godtgørelse for vandafgiften, idet der ikke kan fremlægges dokumentation for hvem som retmæssigt er forbruger af det vand som bliver anvendt i bygningen. Vi skal hertil bemærke, at der kun er to forbrugere af det vand som bliver tilført bygningen G1 Teatret. Den ene forbruger er G30, og den anden er H1 ApS. Ingen af de andre selskaber som er registreret på adressen er forbrugere af vandet.

Påstand

Da SKAT ved godtgørelsen af elafgiften for G30 har godtaget et skøn for den del af elafgiften som er godtgørelsesberettiget ud fra det samlede forbrug af el i bygningen, mener vi også at der kan lægges et skøn til grund for godtgørelsen af vandafgiften.

Det medfører at henholdsvis G30 og H1 ApS skal anses som værende de som har forbrugt vandet. Der henvises til nedenstående opgørelse af elforbruget anvendt i G30.

Vi har vedlagt en kopi af en skrivelse fra administrator hvoraf det fremgår, at G2 har viderefaktureret vandforbruget til H1 ApS.

Elafgift

Da H1 ApS i 2008 anmodede om at få godtgørelse af betalt elafgift, jf. SKATs styresignal offentliggjort i SKM2008.462.SKAT, blev de retningslinjer, eller mangel på samme, der fremgår af styresignalet anvendt.

Da H1 ApS var vidende om, at SKM2008.462.SKAT ikke kun var en præcisering af gældende praksis, men en praksisændring, jf. den forelagte korrespondance mellem daværende kulturminister Brian Mikkelsen og skatteminister Svend Erik Hovmand, anmodede det H1 ApS om ekstraordinær genoptagelse.

Ved afgørelse af 17. november 2008 fastslog SKAT dog, at der ikke kunne meddeles ekstraordinær genoptagelse, da der kun var tale om en præcisering af praksis, Vi og klienten skal hertil bemærke, at ingen teatre i Danmark før offentliggørelsen af styresignalet var vidende om, at det var muligt at få godtgørelse for en del af elforbruget.

Som det fremgår af afgørelsen fra SKAT dateret den 13. juli 2011, så mener SKAT i første omgang, at H1 ApS ikke er berettiget til godtgørelse, selvom der er lavet en meget veldokumenteret opgørelse over det forbrug af el som er blevet forbrugt af H1 ApS.

Opgørelsen

Ved opgørelsen af tilbagebetalingsbeløbet på 321.529 kr. er der taget udgangspunkt i det samlede elforbrug i hele bygningen. Heraf er forbruget af el vedrørende restauranten fratrukket. (dvs. forbruget af el målt ud fra følgende bimålere:

Dernæst er forbruget af el målt i to bimålere vedrørende lysanlægget fratrukket det samlede forbrug.

For også at tage højde for elforbruget anvendt på i salen, på fællesarealer mv. under en forestilling, er der blevet lavet målinger af hvor meget energi der bliver anvendt ved en forestilling. Dette forbrug er tillige blevet fratrukket det samlede elforbrug.

Det elforbrug som fremkommer, er derefter blevet fordelt med 45 procent til G30 og 55 til H1 ApS, idet det er G30 der serverer drivervarer mv. før/under og efter en forestilling, hvor denne servering blandt andet foregår på fællesarealer mv.

Det resterende forbrug af el (de resterende 55 procent) har H1 ApS antaget var godtgørelsesberettiget, jf. SKATs styresignal.

Hertil har SKAT i forslag til afgørelse meddelt, at H1 ApS ikke kan anses for at udøve teatervirksomhed, idet teaterproduktionen foregår i de enkelte produktionsselskaber.

Vores påstand

Som det fremgår af afgørelsen og af SKATs udtalelse i sagen, så mener SKAT at H1 ApS ikke er berettiget til godtgørelsen, idet H1 ApS ikke er forbruger af den fakturerede el fra G32 Energiforsyning, samt at der på ingen måde er sket måling, eller at der kan tillades, at der udøves et skøn.

Hertil skal vi og klienten bemærke, at af den fremlagte standardiserede aftale, der regulerer retsforholdet mellem H1 ApS, og en producent, fremgår, at H1 ApS driver virksomhed med rådighedsstillelse af faciliteter, hvor producenten ikke har nogen eksklusiv brugsrettighed til tekniske anlæg, faciliteter, herunder lokaler. Med hensyn til eksklusiv brugsret, så mener vi retten til at indbyde eller udelukke andre uden H1 ApS' indblanding. Det er alene H1 ApS som har ansvaret og instruktionsbeføjelserne over udstyr mv.

Ud fra aftalens oplysninger, mener vi at H1 ApS leverer momspligtige tjenesteydelser til de produktionsselskaber som opfører en teaterforestilling. Den ydelse som H1 ApS leverer, er ikke omfattet af bilaget til elafgiftsloven. Det forbrug af el som bliver anvendt bliver ikke forbrugt af produktionsselskaberne, men af H1 ApS. Situationen kan bedst sammenlignes med drift af kontorfællesskaber. Her har brugerne ikke nogen eksklusiv brugsret til et bestemt afgrænset areal eller anses som retmæssig forbruger af den energi som bliver anvendt til belysning, drift af computer, telefon, fax, kopimaskine mv.

I modsætning til SKAT mener vi at det forbrug af energi hvorom der er blevet anmodet om godtgørelse for, er godtgørelsesberettiget eftersom det er H1 ApS som har forbrugt energien.

Godtgørelsesbeløbet på 321.529 kr. er måske endda for lavt, henset til at forbruget af el anvendt i lysanlægget, målt ved de to bimålere, er fratrukket.

Det forhold at en meget begrænset andel af energiforbruget er anvendt af f. eks G28 mener vi ikke bør medføre, at der ikke kan gives godtgørelse. SKAT har som bekendt godtaget at 45 pct. af en del af forbruget er henført til G30.

Det forbrug af el som er anvendt i eksterne lagere, mener vi også er omfattet af reglerne om godtgørelse.

Subsidiært er vi af den opfattelse, at såfremt der ikke kan gives godtgørelse til H1 ApS, så er der grundlag for at give godtgørelse til de produktionsselskaber som SKAT mener, er forbrugere af en del af energiforbruget.

..."

I forbindelse med sagens behandling i Landsskatteretten er oplyst, at G1 Teatret før 1994 alene fungerede som teater. I perioden 1992-1994 var teateret igennem en gennemrestaurering, hvorefter bygningen kom til at fremstå mere hensigtsmæssig, herunder med restaurant i underetagen, der kunne fungere op igennem bygningen.

Fra 1994-1995 har man fra selskabets side sondret mellem teater og restaurant, i hvilken forbindelse den i sagen nævnte hovedmåler samt de 6 bimålere har været anvendt til måling af elforbrug. Der er for Landsskatteretten fremlagt beskrivelse af elmålinger, herunder fordelingen mellem restauranten og selskabet mv.

Der er for Landsskatteretten endvidere fremlagt oversigt over energiforbrug fra G32 Energiforsyning. Af det fremlagte kan udledes, at der alene er en difference på 0,38634 % mellem det af selskabet aflæste elforbrug og det af G32 Energiforsyning registrerede elforbrug.

Der er fremlagt beregning af wattage vedrørende forestillingsdrift på G1 Teatret og udleveret diagrammer vedrørende den subsidiære påstand. Diagrammerne vedrører alene selskabets forbrug.

Det er oplyst, at efter henvendelsen til tidligere kulturminister Brian Mikkelsen, og efter at G35 var gået ind i drøftelserne, fremsendte SKAT meddelelsen i SKM2008.462.SKAT.

Denne meddelelse bliver af teaterbranchen anset for en praksisændring og ikke alene en præcisering. Ingen teatre har forinden meddelelsen været vidende om, at teatrene kunne være berettiget til godtgørelse af afgift. Fristen mv. for ekstraordinær fastsættelse af afgiftstilsvar og godtgørelse må derfor være iagttaget.

Idet selskabet på tidspunktet for meddelelsen havde foretaget måling igennem de sidste mange år, har selskabet på baggrund heraf allerede et grundlag for godtgørelsen. Hertil kommer, at der nu er foretaget en måling/skøn over lampesteder og forbrug på en forestilling, hvor der ikke tidligere har været foretaget en præcis måling.

SKAT er af den opfattelse, at selskabet ikke har sandsynliggjort, at beregningerne er korrekte. Dette er ikke korrekt. Der er tale om et beregnet skøn.

Der er henvist til SKATs sagsfremstilling, side 22, og gjort opmærksom på, at aflæsningen ikke nødvendigvis er i overensstemmelse med fakturaerne. Der er henvist til ovennævnte fremlagte oversigt over energiforbrug fra G32 Energiforsyning.

Det er oplyst, at selskabet får tilskud fra det offentlige til leje af bygningen og at alene 6 selskaber i realiteten har aktivitet i bygningen. Selskabet selv, 4 produktionsselskaber og et administrationsselskab.

Det er oplyst, at SKAT har godkendt godtgørelse af afgift ud fra et skøn på mellem 50-65 % på baggrund af én hovedmåler (og måske en enkelt bimåler) for andre teatre.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ordinær genoptagelse

Af skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, fremgår følgende:

"...

§ 31. (...)

Stk. 2. En afgiftspligtig, der ønsker afgiftstilsvaret ændret, skal senest 3 år efter angivelsesfristens udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Tilsvarende skal en virksomhed eller en person, der ønsker godtgørelse af afgift, senest 3 år efter det tidspunkt, hvor kravet om godtgørelse tidligst kunne gøres gældende, fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde godtgørelse af afgiften.

..."

Tilbagebetaling af elafgift

Det følger af elafgiftsloven § 11, stk. 1, at virksomheder, der er registreret efter merværdiafgiftsloven, bortset fra de i stk. 2 nævnte tilfælde, kan få tilbagebetalt afgiften efter elafgiftsloven af den af virksomheden forbrugte afgiftspligtige elektricitet. Det følger af stk. 2, at tilbagebetaling ikke kan finde sted for så vidt angår afsætning af de i bilag 1 til elafgiftsloven nævnte ydelser. (Liste over momsregistrerede virksomheder, hvis afsætning af ydelser ikke giver adgang til tilbagebetaling af elafgift.). I bilag 1 er nævnt teaterforestillinger. Til dokumentation af godtgørelsesbeløbet skal virksomheden kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår, jf. § 11, stk. 16, i elafgiftsloven.

Således som sagen foreligger oplyst for Landsskatteretten er selskabet lejer af G1 Teatret. Selskabet forestår driften af G1 Teatret (stiller diverse faciliteter til rådighed mv.) og forestår G1 Teatrets samlede billetsalg.

I forbindelse med sagens afgørelse må henses til den juridiske konstruktion vedrørende G1 Teatret, herunder at selskabet er en selvstændig juridisk enhed.

Selskabet har ikke teaterproduktion som aktivitet (på linje med anden vareproduktion). Selskabet kan derfor ikke anses for at udøve godtgørelsesberettiget teaterproduktion, jf. SKM2008.462.SKAT. Hertil bemærkes, at varetagelsen af billetformidlingsydelser, jf. standardaftalens punkt 9, må anses for at være en integreret del af teaterforestillinger, omfattet af bilag 1 til elafgiftsloven.

Selskabet er således ikke omfattet af SKM2008.462.SKAT, idet selskabet ikke driver teatervirksomhed, men primært stiller faciliteter til rådighed for andre selskaber, som driver teatervirksomhed. Selskabet kan alene få afgiftsgodtgørelse for el som er medgået til eget forbrug i forbindelse med momspligtig virksomhed, og der foreligger ingen form for dokumentation for et sådant forbrug.

Det er ikke udelukkende selskabet og G30 ApS, der har forbrugt det samlede fakturerede elforbrug fra G32 Energiforsyning. Andre, herunder G1 Teatrets teaterproduktionsselskaber, der er beliggende på adressen ...1, har også forbrugt en stor del af den fakturerede el fra G32 Energiforsyning.

Ud fra de hidtidige foretagne målinger af elforbrug ud fra hovedmåleren og de seks bimålere i perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008 i G1 Teatret er der ikke sket en konkret måling af de enkelte selskabers forbrug af elektricitet. Det er således ikke muligt for hverken selskabet eller de andre selskaber at godtgøre de enkelte selskabers særskilte forbrug af elektricitet, herunder hvilken del af den afgiftspligtige elektricitet der er forbrugt af disse til godtgørelsesberettigede formål og ikkegodtgørelsesberettigede formål (bilagsvirksomhed).

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse vedrørende dette forhold.

Landsskatteretten har herved ikke taget stilling til, hvorvidt de af selskabet leverede ydelser, herunder i standardaftalen, er momspligtige eller ej.

Landsskatteretten bemærker, at Landsskatteretten alene ved behandling af nærværende klage har kompetence til at behandle selskabets forhold. Landsskatteretten har således ikke mulighed for at tage stilling til produktionsselskabernes forhold.

Tilbagebetaling af vandafgift

Momsregistrerede virksomheder kan få tilbagebetalt afgiften af det af virksomheden forbrugte afgiftspligtige vand, jf. § 9, stk. 1, i vandafgiftsloven. Momsregistrerede virksomheder kan få afgiftsgodtgørelse for vand i samme omfang, som virksomheden har fradragsret for indgående moms af vandet. Til dokumentation af godtgørelsesbeløbet skal virksomheden kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår, jf. § 9, stk. 2, i vandafgiftsloven.

G2 har oplyst, at vandforbruget via den løbende mellemregning er viderefaktureret og opkrævet hos selskabet med det fulde beløb uden fradrag af vandafgifter. Det følger endvidere af sagens oplysninger, at der ikke er sket en konkret måling af de enkelte selskabers forbrug af afgiftspligtig vand i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008.

Hverken selskabet eller de resterende selskaber beliggende på adressen ...1, kan fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf forbruget af deres afgiftspligtige vand fremgår.

Det er således ikke muligt for hverken selskabet eller de andre selskaber at godtgøre de enkelte selskabers særskilte forbrug af afgiftspligtig vand.

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse vedrørende dette forhold.

Landsskatteretten har herved ikke taget stilling til, hvorvidt de af selskabet leverede ydelser, herunder i standardaftalen, er momspligtige eller ej.

Landsskatteretten bemærker, at Landsskatteretten alene ved behandling af nærværende klage har kompetence til at behandle selskabets forhold. Landsskatteretten har således ikke mulighed for at tage stilling til produktionsselskabernes forhold.

Ekstraordinær genoptagelse

Af skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1 (nugældende), fremgår følgende:

"...

..."

Elafgift

Landsskatteretten bemærker, at SKAT i særskilt afgørelse af 17. november 2008 har truffet afgørelse om, at selskabets anmodning om godtgørelse af elafgift for juni måned 2005 ikke vil blive ekstraordinær genoptaget i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1. SKAT har ved afgørelsen henset til, at der alene var tale om en præcisering af praksis i SKM2008.462.SKAT og ikke en praksisændring.

Klage over SKATs afgørelse af 17. november 2008 skulle have været modtaget i Landsskatteretten senest 3 måneder efter modtagelsen af SKATs afgørelse, jf. skatteforvaltningslovens § 42. Klage over SKATs afgørelse af 17. november 2008 er modtaget i Landsskatteretten den 12. oktober 2011, sammen med klage over SKATs afgørelse af 13. juli 2011, og klagefristen for denne afgørelse er derfor overskredet.

Landsskatteretten bemærker, at selskabet har fremsendt en samlet opgørelse vedrørende refusion af el- og vandafgift til SKAT den 18. august 2010. I opgørelsen indgår juni måned 2005. Dette anser Landsskatteretten for at være en fornyet anmodning om ekstraordinær genoptagelse. Der er ikke ved denne opgørelse fremkommet nye oplysninger/omstændigheder, der kan begrunde en ekstraordinær genoptagelse af afgiftstilsvaret for juni måned 2005.

Landsskatteretten bemærker endvidere, at Landsskatteretten er enig med selskabets repræsentanter i, at SKM2008.462.SKAT er udtryk for en praksisændring og ikke en præcisering. Dette forhold ses dog alene at have betydning for selskabet, såfremt selskabet kan anses for at have teaterproduktion (på linje med anden vareproduktion) som aktivitet, hvilket Landsskatteretten ikke finder at selskabet har, jf. ovenfor.

Vandafgift

Selskabet har fremsendt en samlet opgørelse vedrørende refusion af el- og vandafgift til SKAT den 18. august 2010. SKAT har godkendt anmodningen om ordinær genoptagelse af afgiftstilsvaret vedrørende godtgørelse af vandafgift tre år tilbage. SKAT har ikke imødekommet anmodningen om ekstraordinær genoptagelse vedrørende godtgørelse af vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007 i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, da der ikke forelå særlige omstændigheder, som kunne begrunde en ekstraordinær genoptagelse.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse vedrørende dette forhold.

Landsskatteretten har herved henset til, at der ikke foreligger omstændigheder, således som opregnet i skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1.

..."

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af direktør A, KK, og Statsautoriseret revisor MS.

A har forklaret, at adskillelsen mellem produktionsselskaberne og sagsøger er historisk betinget. Det tilskud, G1 Teatret modtager fra det offentlige, har siden 1994 alene kunnet bruges til driften af teateret og faciliteterne. H1 ApS leverer en række faciliteter og service i en samlet ydelse, der dels omfatter adgangen til lokaler, dels omfatter en markedsføringshjælp og en salgsfunktion. Det er en flerhed af ydelser, der tilsammen udgør ydelsen. Den består altså af flere komponenter. Der kan også have været andre aftagere af ydelsen end teaterproduktion - f.eks. i forbindelse med afholdelse af en generalforsamling eller et arrangement, kursusaktivitet m.v. eller noget, der har en tidsmæssig længere udstrækning.

Der foregår således andre aktiviteter samtidig med teaterproduktion, men ikke på samme tid og sted. Det skyldes, at den, til hvem ydelsen leveres, ikke har eksklusivitet til at bruge lokalerne. Man har ikke som producent mulighed for at "lukke dørene" bortset fra, når man spiller. Der kan foregå flere forskellige aktiviteter uafhængigt af hinanden. Men der er områder, hvor der er forrang. Det er nøje beskrevet i kontrakten.

De 28 selskaber, der er nævnt i Landsskatterettens kendelse, side 10, har ikke alle brugt el og vand. Størstedelen af selskaberne har ingen aktivitet. De vedrørte driften af G34 Teatret, der var lukket. Ingen af selskaberne har der været egentlig drift i. Man kan godt risikere, at der er flere prøver på forestillinger på teateret samtidig, men aldrig i samme lokale.

I august 2008 søgte man for første gang om godtgørelse af el og vandafgift. Han havde tidligere rettet henvendelse til daværende kulturminister Brian Mikkelsen om at løfte energiafgiften ved teater af. Brian Mikkelsen syntes, at det lød underligt, at det ikke var muligt og skrev til Skatteministeren. Efter nogle år kom SKAT med hvad de kaldte en præcisering, der sagde, at selvfølgelig kunne teatret løfte energiafgiften af ved produktion. Det var noget helt nyt. Det viste sig, at ikke et eneste teater forud herfor havde afløftet energiafgiften, så det var en praksisændring. Der blev derfor fremsendt en anmodning om refusion. Der blev afholdt flere møder med SKAT.

Man betragtede H1 ApS som et hvilket som helst andet teater, så udfordringen var at finde en skønsmæssig fordeling mellem produktion og det at spille. H1 ApS var anderledes, fordi der var en restaurant i teateret, som teateret siden 1994 har viderefaktureret en del af elforbruget til. H1 ApS har således betalt for el og viderefaktureret regningen efter en skønsmæssig fordeling, der har været uændret siden 1994. Det skøn har SKAT ikke anfægtet. Det gør SKAT heller ikke nu. De har aflæst samtlige målere hver den 1. i måneden og havde derfor et godt datagrundlag. De havde også et større antal målere end, hvad der var almindeligt for teatre. Sagsøger og SKAT prøvede at nå til enighed om, hvordan skønnet skulle foretages. Men pludselig meddelte SKAT, at H1 ApS ikke var noget teater, og at man ikke kunne vide, om det ikke var et af de 28 nævnte selskaber, der havde forbrugt ellen.

Forevist bilag 6 og 7 forklarede A, at de to bilag viser de enkelte måleres forbrug måned for måned gennem alle årene siden 2005. Bilagene blev udarbejdet på SKATs foranledning.

Man havde en debat om, hvorvidt man kunne få refunderet vandafgift. Både H1 ApS og SKAT betragtede H1 ApS som et teater. Der kunne ske refusion af den del, der vedrører produktionen, men ikke af det at spille, så der skulle ske en fordeling imellem de to ting. Den fordeling kunne ske ud fra et skøn, som det fremgår af cirkulæret, og de var bedre stillet end de fleste, fordi de havde mange målere. De lavede opgørelsen i bilag 6 og 7 til brug herfor. De havde 4 møder med SKAT om, hvordan de kunne foretage skønnet. Det var hans opfattelse, at SKAT var enig i, at de skulle have refusion af den del af afgiften, der vedrører produktionen. Da de fik afgørelsen, viste det sig, at SKAT var nået til en helt anden opfattelse.

Med hensyn til de andre teatre, der havde opnået en skønsmæssig fordeling, jf. Landsskatteretskendelsen side 36, forklarede A, at han havde erfaret, at det forholdt sig sådan. De bad derfor SKAT om at redegøre for, hvordan man på andre teatre havde foretaget dette skøn. Han har været i kontakt med andre teatre, der havde enkelte - 2 eller 3 - målere, og at den skønsmæssige fordeling var, at mellem 50 - 60 % var medgået til produktion, - for et enkelt teater var det 75 %.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede A, at de 4 produktionsselskabers forbrug indgik i H1 ApS' ydelse. Produktionsselskabernes ydelse kræver el, og det udstyr, der spilles på, ejes ikke nødvendigvis af det pågældende produktionsselskab. G30 består af to selskaber. Der har været foretaget en fordeling mellem forbruget, der er gået til H1 ApS og til G30. Der er også et vandforbrug.

MS har forklaret, at han siden 1983 har været revisor for de selskaber, der drev G34 Teatret og har revideret samtlige selskaber på adressen ...1. De selskaber har fra 2005 - 2008 ikke alle forbrugt el og vand. 12 af dem har ikke haft nogen aktivitet. Det var selskaber, som A tog med, da man lukkede G34 Teatret. Der var ingen ansatte og få posteringer. Der har ikke været involveret el og vand. Nogle af de andre selskaber har haft en begrænset aktivitet. Det var værdipapirselskaber med få bogføringer. Det drejer sig om en 3-4 selskaber. H1 ApS brugte og betalte den el, der kom ind i bygningen, i og med at selskabet lejede og drev bygningen. Selskabet bruger primært el og vand, men viderefakturerer noget til G30a og restauranten. Resten forbruges af H1 ApS. Man viderefakturerer ikke til produktionsselskaberne - det indgår i ydelsen.

Opdelingen mellem H1 ApS og produktionsselskaberne har sammenhæng med det tilskud, der ydedes. Det blev lagt i H1 ApS, der var aftalepart med G2. Så havde man produktionsselskaberne i et andet regi. Man ville gerne have en kontrolmulighed med hensyn til husleje og tilskud til ejendommen. Pengene skulle ikke blandes sammen, så man brugte tilskud til produktionen. Der har af andre aktiviteter i H1 ApS været udlejning af lokaler til foredrag og konferencer, rundvisninger m.v., ligesom der har været andre produktioner. Det kan i et vist omfang finde sted, selvom der foregår andre ting samtidig, men det ved han ikke noget nærmere om. Han har ikke været involveret i udarbejdelsen af bilag 6 og 7. Fordelingen af el og vand mellem H1 ApS og G30 har i nogle år været udtaget til revision. Det beroede på et skøn. Det væsentligste punkt i revisionen har været afregning af den leje, produktionerne skal betale H1 ApS, herunder billetindtægterne.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede vidnet, at der var 12 selskaber, der var uden aktivitet. G28 ApS var et administrationsselskab. 3 af selskaberne var "værdipapirselskaber", og 5 af selskaberne var holdingselskaber. Der var således 7 tilbage, som brugte strøm inclusive H1 ApS og G30.

KK har forklaret, at han er teknisk chef på teatret. Han har også ansvaret for produktionsdelen. Han har deltaget i en 3 - 5 møder med SKAT - han husker ikke antallet præcist. Møderne foregik på teatret. Temaet var, at de skulle anskueliggøre, hvordan huset hang sammen, og hvordan de kunne beregne en refusion på el- og vandafgift. SKAT anså H1 ApS for at drive teatervirksomhed - det var udgangspunktet. Møderne forgik over 1 års tid. Det er baggrunden for bilag 6 og 7. Bilag 6 blev udarbejdet med det formål, at man skulle skelne imellem, om H1 ApS producerede eller spillede forestillinger. Det er et regneark, der baserer sig på aflæsninger gennem de sidste 20 år. Ens for bilag 6 og 7 er, at i 1. kolonne fremgår aflæsningstidspunktet for alle målerne. Det er den 1. i måneden eller tæt derpå.

Så er der listet de elmålere, der er i huset. Den første er sceneriet. Her blev lavet en fordeling mellem det, der vedrørte G30 og det, der vedrørte teatret. Det var et skøn, der var godkendt af SKAT. Kælder og køkken vedrørte alene G30. For den anden del lavede de en fordeling mellem G30 og teatret. Så drøftelserne med SKAT vedrørte kun den del, der ikke angik G30. De måtte skelne mellem de måneder, hvor teatret var i drift og ikke var i drift, og hvor der udelukkende foregik produktion. De fandt en regnefejl i processen, hvor G30 var blevet debiteret for meget vedrørende sceneriet, så det måtte de tage højde for. Kolonnen "refusion af elafgift teaterproduktion i kw" er de samlede kw timer, der vedrører teaterproduktion. Næste kolonne er elafgiften på det pågældende tidspunkt og derefter udregnes beløbet, der skal refunderes. Næste kolonne er elsparebidraget, der er sammenlagt i kw timer. Der er en mellemregningskolonne vedrørende lysanlægget. De lavede også kolonnen "øvrige" i samarbejde med SKAT. De lavede en beregning af hvor mange pærer, der var, og hvor mange kw timer, der blev brugt på en forestilling. De beregnede, at det var includeret i ydelsen. De lod en forholdsmæssig større del indgå i driften og ikke i produktionen, så det var til fordel for SKAT. SKAT læste beregningerne - det var et samarbejde. Man nåede frem til et beløb i bilag 6 på 321.091,53 kr., som der blev søgt om refusion af. Det var godkendt af SKAT. Vandafgiften er ikke indeholdt i bilag 6 og 7, men det blev drøftet med SKAT. Der blev drøftet principper. Han husker ikke princippet, men det blev gennemgået.

Bilag 7 indeholder mange af de samme elementer, men når frem til et andet beløb til refusion. Det var på baggrund af, at SKAT nåede frem til, at H1 ApS ikke var et teater. Derfor mente SKAT, at en stor del af udgiften hørte til teaterproduktion. SKAT skelnede ikke mellem, om de spillede teater eller ikke gjorde det. De var således en facilitet for produktionsselskaberne, som disse brugte, når de lejede sig ind på teateret. H1 ApS havde tydeligt præciseret, hvordan huset hang sammen, men SKAT mente, at det var uklart, hvem der brugte elektriciteten. Derfor kunne man ikke sige med sikkerhed, at den blev brugt i teaterdrift, og derfor faldt de uden for reglerne om teaterproduktion. Det kom som en overraskelse for dem, at de ikke længere var et teater.

Adspurgt af sagsøgtes advokat vedrørende bilag 6, forklarede vidnet, at H1 ApS stod for billetformidling. Det kan være svært at se, hvad der er brugt af el her. Det indgår i de øvrige udgifter ved billetsalg. Det omfattede også forhuset og prøvesalen. Der er ikke direkte måling af elforbruget ved billetsalg, men de lavede en beregning på det. Det var vist 5 % af "øvrige". Han kan ikke sige, hvor stor en del af refusionsbeløbet, det udgør. De kender antallet af computere og pærer på billetkontoret, men det er en beregning - ikke en eksakt opgørelse.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i påstandsdokument af 17. januar 2014 anført følgende:

"...

Bemærkninger til opgørelse af krav om tilbagebetaling af henholdsvis elafgift på 507.230,14 kr. og vandafgift på 80.225 kr.

Ad den principale påstand angående elafgift

Da SKAT i forslag til afgørelse meddelte, at H1 ApS ikke var at betragte som et teater, og derfor ikke var omfattet af bilaget, meddelte H1 ApS i mail af 25. maj 2011, at den logiske konsekvens heraf var, at H1 ApS var berettiget til at få refunderet den fulde betalte elafgift, uden sondring mellem produktion og drift. Den fulde elafgift andrager 507.230,14 kr.

Beløbet opgøres ved at addere posterne under "refusion i år", henholdsvis 473.263,37 kr. og 32.020,26 kr. med beløbet på 1.946,51 kr., der hidrører fra elafgift, eldistributionsafgift mv. Herved fremkommer påstandsbeløbet på 507.230,14 kr. Samtlige data hidrører fra bilag 7.

Ad den subsidiære påstand angående elafgift

På SKATs foranledning beregnede H1 ApS elafgiften ud fra aflæsninger for det forbrug, der medgik til produktion, således som SKAT definerede produktion. Afgiften udgjorde efter denne betragtning 321.529 kr.

I øvrigt henvises til H1 ApS' processkrift af 17. december 2013, bilag 6 og 7.

Anbringender

Hovedanbringende

Som hovedanbringende gøres det gældende, at H1 ApS leverer en momspligtig ydelse. Som fremlejer af bygningen på ...1, stiller H1 ApS tekniske faciliteter samt personale til rådighed for virksomhedens kunder. Dette er virksomhedens hovedydelse. De tekniske faciliteter består bl.a. af lysanlæg, lydanlæg, scene, værksteder, hejs samt belysning af teatersal mv. Det er H1 ApS, der afholder udgiften til forbruget på bygningens arealer og det tekniske udstyr. Det er ligeledes H1 ApS, der afholder udgiften til forbruget af de eldrevne, tekniske hjælpemidler, der anvendes af lejerne. H1 ApS afholder således elafgifter, som ikke faktureres til kunderne.

Ad refusion af elafgift

Principalt gøres det gældende, at H1 ApS er en virksomhed omfattet af elafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1.

Til støtte for dette anbringende gøres det gældende, at H1 ApS ikke selv driver virksomhed, der er omfattet af lovens øvrige undtagelsesbestemmelser.

H1 ApS virksomhed består ikke i drift af teaterforestillinger.

Virksomhedens kunder har ikke en eksklusiv adgang til at råde over hele bygningen eller dele af denne eller det tekniske udstyr, som H1 ApS stiller til rådighed. Det fremgår af den standardiserede aftale som gengivet i Landskatterettens kendelse side 3-8 (bilag 1), at producenten (kunden) kun har adgang til specificerede områder af bygningen inden for et døgn. Det gøres derfor gældende, at den adgang en kunde har til de ydelser, som H1 ApS stiller til rådighed, afgiftsmæssigt skal behandles på samme måde som gældende for kontorhoteller.

Det gøres gældende, at H1 ApS kunder ikke har eksklusiv brugsret til tekniske faciliteter - og at anvendelsen fra kundens side er begrænset; på samme måde som en kunde på et kontorhotel udelukkende har adgang til et mødelokale og dets faciliteter i den tid, et mødelokale er reserveret. Andre kunder eller H1 ApS kan således anvende arealer og faciliteter på andre tidspunkter end det, der følger af en kundes reservation.

Det gøres gældende, at den praksis, der har udviklet sig angående udlejning af udstyr og dette udstyrs strømforbrug finder anvendelse på H1 ApS sag. Det gøres gældende, at H1 ApS opfylder de betingelser, der skal være opfyldt. Denne praksis, der kan udledes fra afgørelser fra Højesteret og skatterådet kan sammenfattes i følgende kriterier, som alle opfyldes af H1 ApS:

Virksomheden skal have et selvstændigt erhvervsmæssigt indhold og dermed være forretningsmæssigt begrundet.

Virksomheden skal være driftsmæssig ansvarlig og have fuld råderet over de tekniske anlæg - og kunne foretage egne dispositioner f.eks. i forhold til personale, driftsmidler mv.

Driften af anlægget skal ske for virksomhedens egen regning og risiko med det formål at få et økonomisk udbytte, også i forhold til prisen på elektricitet.

Leasingforhold, der opfylder ovennævnte betingelser, kan sidestilles hermed.

Det gøres gældende, at når elektriciteten anvendes som led i H1 ApS' særligt kvalificerede produktionsproces, kan retten til godtgørelse ikke begrænses, såfremt de øvrige betingelser herfor er opfyldt. Det gøres gældende, at disse betingelser er opfyldt, herunder at der foreligger korttidsudlejning.

Som dokumentation for H1 ApS virksomhed henvises til bilag 5, brochuren "Mere end teater", der henvender sig til kunderne og beskriver, hvordan bygningen og de tekniske faciliteter stilles til rådighed.

Som subsidiært anbringende gøres det gældende, at såfremt retten måtte finde, at H1 ApS ikke kan få medhold i sine principale anbringender, gøres det gældende, at H1 ApS skal have godtgjort såvel el- og vandafgift i overensstemmelse med den praksis, SKAT accepterer for andre teatre, hvorefter en skønsmæssig fordeling skal finde anvendelse i forbindelse med produktion, frem til en forestilling fremføres for publikum. Dette vil indebære en skønsmæssig fordeling, som accepteres af SKAT for andre teatervirksomheder.

Det fremgår af sagens bilag 4, side 3 og 4, at SKAT har tilkendegivet at ville oplyse, hvilken skønsmæssig fordelingsnøgle, der finder anvendelse før og efter fremkomsten af SKM2008.462.SKAT. Disse oplysninger er ikke fremkommet fra skatteadministrationen.

Til støtte for de nedlagte påstande påberåber H1 ApS sig, at betingelserne for tilbagebetaling af elafgift følger af elafgiftslovens § 11, og at H1 ApS opfylder betingelserne for tilbagebetaling i henhold til denne bestemmelse.

Til støtte for tilbagebetaling af vandafgift gør H1 ApS gældende, at betingelserne i vandafgiftslovens § 9 er opfyldt.

Til støtte for, at H1 ApS har krav på ekstraordinær genoptagelse, gøres det gældende, at betingelserne i henhold til skatteforvaltningslovens § 32 er opfyldt.

Samtlige retlige og faktiske anbringender, der er fremført af H1 ApS under den administrative behandling af sagen, fastholdes.

Ad refusion af vandafgift

H1 ApS gør gældende, at det samme faktum, som er fremført til støtte for godtgørelse af elafgift skal lægges til grund for H1 ApS påstand om godtgørelse af vandafgift, og at betingelsen for godtgørelse af vandafgift er opfyldt.

..."

Sagsøgte har i påstandsdokument af 16. januar 2014 anført følgende:

"...

Anbringender

1. Vedrørende elafgift:

1.1 Godtgørelse efter elafgiftsloven (perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008)

Det følger af elektricitetsafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1, at der kan ske tilbagebetaling af afgift "af den af virksomheden forbrugte afgiftspligtige elektricitet, hvorved elektricitet til belysning anses for at være forbrugt af den, som forbruger belysningen". Det fremgår af lovens § 11, stk. 16, at virksomheden til dokumentation af tilbagebetalingsbeløbet skal kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår.

Det følger således af ordlyden af elektricitetsafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1, at sagsøgeren alene er berettiget til tilbagebetaling af el- og vandafgift for el henholdsvis vand, som sagsøgeren selv har forbrugt i forbindelse med momspligtig virksomhed (forbrugskriteriet).

Det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for at betingelserne for tilbagebetaling af elafgift er opfyldt, jf. SKM2004.166.ØLR. Den bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

H1 ApS har ikke dokumenteret, i hvilket omfang selskabet selv har forbrugt el til momspligtig virksomhed på adressen ...1, jf. elektricitetsafgiftslovens § 11, stk. 16.

Det fremgår af SKATs afgørelse (bilag M, side 2), at der i perioden 1. juni 2005 til 30. juni 2008 var registreret 28 selskaber på ...1, herunder H1 ApS og de 4 produktionsselskaber. Samtlige selskaber havde H1 ApS' direktør A som direktør.

Det fremgår af bilag K, at H1 ApS på et møde med SKAT den 31. marts 2011 oplyste, at det kun var 7 selskaber, der forbrugte el og vand på adressen; H1 ApS, de fire produktionsselskaber, G30 ApS (der driver G30a) og G28 ApS (hvori G1 Teatrets administration ligger).

I mail af 25. maj 2011 (bilag L) oplyste H1 ApS, at det kun er H1 ApS, G30 ApS og G28 ApS, der har forbrugt el.

Disse skiftende forklaringer må komme sagsøgeren bevismæssigt til skade, jf. f.eks. SKM2008.908.HR.

Det bestrides under alle omstændigheder, at det kun er H1 ApS, G30 ApS og G28 ApS, der har forbrugt el til momspligtig virksomhed på adressen. Det må tværtimod lægges til grund, at samtlige 28 selskaber, der har været registreret på adressen, har forbrugt el. Det gælder navnlig de fire produktionsselskaber og G8 ApS, der ifølge standardaftalens punkt. 14 (bilag 1, side 6) driver G1 Teatrets barer og garderober. Det er endvidere ubestridt, at administrationsselskabet G28 ApS også i mindre grad har forbrugt el på adressen, jf. bilag 3, side 4.

Allerede fordi der ikke i perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008 er foretaget konkrete målinger af de enkelte selskabers elforbrug, og da H1 ApS' eget elforbrug dermed heller ikke er dokumenteret, er H1 ApS ikke berettiget til godtgørelse af elafgift, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 1. nr. 1, og § 11, stk. 16, samt SKM2004.167.VLR.

Det følger endvidere af elafgiftslovens § 11, stk. 2, jf. lovens bilag 1, at elforbrug til "teaterforestillinger" ikke giver adgang til tilbagebetaling af elafgift.

Teaterproduktion, dvs. produktion af scenografi, rekvisitter mv., der ikke relaterer sig til fremførelsen eller forevisningen, og som ikke adskiller sig fra anden vareproduktion er godtgørelsesberettiget, jf. SKM2008.462.SKAT. H1 ApS har dog ubestridt ikke teaterproduktion, idet teaterproduktionerne ligger i de 4 produktionsselskaber.

Derimod giver elforbrug til fremførelse/forevisning af skuespil, operaer mv. på en scene og de opgaver, der relaterer sig hertil samt elforbrug til aktiviteter i forbindelse med produktion af forestillinger ikke adgang til tilbagebetaling af elafgift, da der er tale om ikke-godtgørelsesberettiget virksomhed ("teaterforestillinger"), jf. elektricitetsafgiftslovens § 11, stk. 2, jf. lovens bilag 1 og SKM2008.462.SKAT. Det gøres gældende, at H1 ApS' varetagelse af "billetformidlingsydelser", jf. standardaftalens pkt. 9 (bilag 1, side 5) er en opgave, der relaterer sig til fremførelsen/opførelsen af skuespil mv. Billetformidlingsydelserne udgør således en integreret del af "teaterforestillinger" som omfattet af elafgiftslovens § 11, stk. 2, jf. lovens bilag 1, og er dermed ikke godtgørelsesberettiget.

Da H1 ApS' forbrug af el til billetformidlingsydelser således er omfattet af elafgiftslovens § 11, stk. 2 (bilagsvirksomhed), vil selskabet under alle omstændigheder kun være godtgørelsesberettiget af elafgifter, hvis selskabet har godtgjort hvilken del af det samlede elforbrug, der er forbrugt til godtgørelsesberettigede henholdsvis ikke-godtgørelsesberettigede formål, jf. SKM2007.562.VLR. H1 ApS har imidlertid ikke godtgjort, hvilken del af elforbruget, der er forbrugt til godtgørelsesberettigede formål og er derfor også af den grund ikke berettiget til godtgørelse af elafgift.

Allerede fordi H1 ApS ikke har dokumenteret hverken selskabets eget elforbrug eller hvilken del af selskabets eget elforbrug, der er forbrugt til godtgørelsesberettigede formål, er H1 ApS således ikke berettiget til godtgørelse af elafgift.

I øvrigt bemærkes følgende

Det bestrides, at H1 ApS ydelser til sine kunder afgiftsmæssigt skal behandles som kontorhotelvirksomhed og som udlejning af strømforbrugende udstyr.

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning 2013-2, afsnit E.A.4.6.12.2, at udlejere af fast ejendom som udgangspunkt ikke kan opnå afgiftsgodtgørelse for el, der forbruges af lejerne. Elforbrug vedrørende fællesarealer- og faciliteter i udlejningsejendomme (kontorhotel'er) anses imidlertid for at være forbrugt af udlejer, hvis der er tale om lokaler/faciliteter, hvor lejer ikke har en eksklusiv brugsret.

G1 Teatret er imidlertid ikke en udlejningsejendom, hvori der sker udlejning af kontorfaciliteter. Der er derimod tale om, at H1 ApS som fremlejer af G1 Teatret forestår driften af teatret ved at stille diverse faciliteter til rådighed for teaterproduktioner. Standardaftalen mellem H1 ApS og produktionsselskaberne (bilag 1, side 3 ff.) er da heller ikke benævnt lejekontrakt eller lignende og vedrører ikke udlejning af teaterbygningen. Tværtimod omhandler standardaftalen produktion og opførsel af teaterforestillinger i G1 Teatret.

I mail af 25. maj 2011 oplyser H1 ApS da også SKAT (bilag L, side 2), at H1 ApS' drift "ikke (kan) sidestilles med udlejning eller bortforpagtning af fast ejendom".

Det fremgår i øvrigt af punkt 1.3 i standardaftalen mellem H1 ApS og produktionsselskaberne (bilag 1, side 3), at produktionsselskabet i produktionsperioden (uden anden løbende produktion) har "eksklusivitet" til produktionsfaciliteter, personalefaciliteter, publikumsfaciliteter samt inventar og teknisk udstyr. I det omfang det er foreneligt med produktionsselskabets produktion, må produktionsselskabet dog tåle anden aktivitet, herunder eventuelle særarrangementer.

Det fremgår endvidere af punkt 1.4 i standardaftalen (bilag 1, side 3), at produktionsselskabet i opførelsesperioden har "eksklusivitet" til produktionsfaciliteter, scenefaciliteter til opførelse og publikumsfaciliteter (salen) 2 timer før og 1 time efter opførelsestidspunktet.

Da produktionsselskaberne således har en eksklusiv brugsret til visse af G1 Teatrets lokaler/faciliteter, er der også af den grund ikke tale om en situation, der kan sammenlignes med kontorhoteller.

Der er tilsvarende ikke tale om udlejning af H1 ApS' strømforbrugende udstyr. Som anført forestår H1 ApS driften af teatret ved at stille diverse faciliteter til rådighed for teaterproduktioner. Standardaftalen mellem H1 ApS og produktionsselskaberne (bilag 1, side 3 ff.) vedrører ikke udlejning af strømforbrugende udstyr, men produktion og opførsel af teaterforestillinger i G1 Teatret.

Ex tuto gøres det gældende, at H1 ApS anbringender om, at selskabets ydelser til sine kunder afgiftsmæssigt skal behandles som kontorhoteller og som udlejning af strømforbrugende udstyr, under ingen omstændigheder kan føre til, at H1 ApS er berettiget til godtgørelse af elafgift.

Selv hvis selskabets ydelser til sine kunder afgiftsmæssigt skal behandles som kontorhoteller og som udlejning af strømforbrugende udstyr, vil konsekvensen heraf alene være, at elforbruget anses for at være forbrugt af H1 ApS. H1 ApS er dog kun godtgørelsesberettiget for så vidt angår el, der er forbrugt til godtgørelsesberettigede formål. Selskabet vil derfor - i givet fald - kun være berettiget til godtgørelse af elafgift, hvis H1 ApS kan dokumentere, hvilken del af det samlede elforbrug, der er forbrugt til godtgørelsesberettiget formål, jf. SKM2007.562.VLR.

Det følger som anført af elektricitetsafgiftslovens § 11, stk. 2, jf. lovens bilag 1, at elforbrug til "teaterforestillinger" ikke giver adgang til tilbagebetaling af elafgift.

Elforbrug til fremførelse/forevisning af skuespil, operaer mv. på en scene og de opgaver, der relaterer sig hertil, herunder H1 ApS' billetformidlingsydelser, jf. standardaftalens punkt 9 (bilag 1, side 5) samt elforbrug til aktiviteter i forbindelse med produktion af forestillinger giver således ikke adgang til tilbagebetaling af elafgift, jf. SKM2008.462.SKAT.

Derimod er teaterproduktion, dvs. produktion af scenografi, rekvisitter mv., der ikke relaterer sig til fremførelsen eller forevisningen, og som ikke adskiller sig fra anden vareproduktion godtgørelsesberettiget.

Selv hvis H1 ApS' kunders elforbrug anses for at være forbrugt af H1 ApS, er selskabet ikke berettiget til godtgørelse af elafgift, da (i hvert fald en del at) den forbrugte el er anvendt til ikke-godtgørelsesberettigede formål, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 2 (bilagsvirksomhed), og da H1 ApS ikke har godtgjort, hvilken del af det samlede elforbrug, der er forbrugt til godtgørelsesberettigede formål, jf. SKM2007.562.VLR.

1.2 Ekstraordinær genoptagelse (juni 2005)

SKAT traf afgørelse om afslag på ekstraordinær genoptagelse af elafgift for juni måned 2005 den 17. november 2008, jf. bilag B. Ifølge skatteforvaltningslovens § 42, stk. 1, skulle afgørelsen have været påklaget til Landsskatteretten senest 3 måneder efter modtagelsen af SKATs afgørelse. Afgørelsen blev imidlertid først påklaget den 12. oktober 2011 i forbindelse med H1 ApS' klage over SKATs afgørelse af 13. juli 2011, jf. bilag 3. På dette tidspunkt var klagefristen for længst overskredet, og der foreligger ikke særlige omstændigheder, der indebærer, at Landskatteretten kan se bort fra fristoverskridelsen, jf. skatteforvaltningslovens § 42, stk. 1, sidste punktum. Det er derfor med rette, at Landsskatteretten afviste at behandle klagen på dette punkt. Under nærværende sag kan sagsøgeren for så vidt angår SKATs afgørelse af 17. november 2008 (bilag B) alene få prøvet, om Landsskatterettens afvisning skete med rette, og ikke om de materielle betingelser for ekstraordinær genoptagelse måtte være opfyldt, jf. skatteforvaltningslovens § 48.

Landsskatteretten har anset H1 ApS' opgørelse over krav på godtgørelse af elafgift af 18. august 2010 (bilag C) som en fornyet anmodning om ekstraordinær genoptagelse, jf. bilag 1, side 36. H1 ApS fremkom dog ikke i den forbindelse - og er heller ikke under retssagen fremkommet - med nye oplysninger eller omstændigheder, som kan begrunde en ekstraordinær genoptagelse, jf. skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1.

Det bemærkes i relation til H1 ApS' anbringende om, at meddelelsen i SKM2008.462.SKAT er udtryk for en praksisændring, at Landsskatteretten netop i overensstemmelse med H1 ApS' synspunkt har lagt dette til grund, jf. bilag 1, sidste side, 2. afsnit. Da meddelelsen imidlertid kun vedrører virksomheder, der har godtgørelsesberettiget teaterproduktion, hvilket H1 ApS ikke har, fordi teaterproduktionen sker i G1 Teatrets fire produktionsselskaber, fører meddelelsen fra SKAT heller ikke til, at H1 ApS er berettiget til ekstraordinær genoptagelse vedrørende godtgørelse af elafgift for juni måned 2005 i medfør af skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1.

2. Vedrørende vandafgift

2.1 Godtgørelse efter vandafgiftsloven (perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008)

Det fremgår af vandafgiftslovens § 9, stk. 1, at der kan ske tilbagebetaling af afgiften "af det af virksomheden forbrugte afgiftspligtige vand", idet virksomheden til dokumentation af tilbagebetalingsbeløbet skal kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår, jf. § 9, stk. 2.

Det følger således af ord lyden af vandafgiftslovens § 9, stk. 1, at H1 ApS alene er berettiget til tilbagebetaling af vandafgift for vand, som selskabet selv har forbrugt i forbindelse med momspligtig virksomhed (forbrugskriteriet).

Det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for at betingelserne for tilbagebetaling af vandafgift er opfyldt, jf. (vedrørende tilbagebetaling af elafgift) SKM2004.166.ØLR. Den bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

Der er ikke foretaget konkrete målinger af det forbrug af afgiftspligtig vand de enkelte selskaber på adressen ...1, har haft i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008. De enkelte selskaber, herunder H1 ApS kan af samme grund ikke fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf deres andel af forbruget af det afgiftspligtige vand fremgår, jf. vandafgiftslovens § 9, stk. 2.

Det bestrides som anført ovenfor vedrørende elforbruget, at det kun er H1 ApS, der har forbrugt vand. Da H1 ApS ikke har godtgjort selskabets eget afgiftspligtige forbrug af vand i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008, er selskabet ikke berettiget til godtgørelse. jf. vandafgiftslovens § 9 stk. 1 og stk. 2.

2.2 Ekstraordinær genoptagelse (perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007)

Den 18. august 2010 fremsendte H1 ApS en opgørelse vedrørende godtgørelse af el- og vandafgift for perioden 1. juni 2005 til 31. december 2008 (bilag C). For så vidt angår perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007, må opgørelsen anses for at være en anmodning om ekstraordinær genoptagelse, jf. skatteforvaltningslovens § 32, idet perioden ligger uden for de ordinære ansættelsesfrister, jf. skatteforvaltningslovens § 31.

Der er ikke oplyst omstændigheder, der i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, kan begrunde, at H1 ApS' anmodning om godtgørelse af vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007 genoptages ekstraordinært.

H1 ApS har ubestridt ikke teaterproduktion som aktivitet, idet teaterproduktionerne ligger i de 4 produktionsselskaber. H1 ApS er dermed ikke omfattet af SKM2008.462.SKAT, idet selskabet ikke udøver godtgørelsesberettiget teaterproduktion. En uddybende præcisering af meddelelsen har derfor ikke betydning for H1 ApS, og er således ikke relevant for nærværende sag. Det bestrides som udokumenteret, at skattemyndighederne - som anført i replikken, side 3 - har "lovet" at fremkomme med oplysninger om, "hvilken skønsmæssig fordelingsnøgle, der finder anvendelse før og efter fremkomsten af SKM2008.462.SKAT".

Som anført ovenfor påhviler det H1 ApS dels at dokumentere selskabets eget elforbrug, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1 og § 11, stk. 16 samt SKM2004.167.VLR, og dels at dokumentere hvilken del af selskabets eget elforbrug, der er forbrugt til godtgørelsesberettigede formål, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 2, jf. lovens bilag 1 og SKM2008.462.SKAT.

H1 ApS har ikke fremlagt dokumentation herfor, og er allerede af den grund ikke berettiget til godtgørelse af elafgift.

Det er derfor uden relevans for nærværende sag, om - og i givet fald med hvilke procentsatser - SKAT har foretaget en skønsmæssig fordeling mellem drift og produktion på andre teatre med færre målere end H1 ApS.

3. H1 ApS' rentepåstand:

For så vidt angår H1 ApS' rentepåstand, gøres det gældende, at H1 ApS' krav om tilbagebetaling af el- og vandafgift - i givet fald - først skal forrentes fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 8, stk. 1, og SKM2005.394.HR.

Det gøres subsidiært gældende, at H1 ApS' tilbagebetalingskrav først skal forrentes fra 30 dage efter skattemyndighedernes modtagelse af sagsøgerens anmodning om tilbagebetaling, jf. § 8, i cirkulære nr. 157 af 14. oktober 1987 om forrentning af visse tilbagebetalingsbeløb samt Den juridiske vejledning, afsnit A.A.12.3. Sagsøgeren anmodede om godtgørelse af elafgift den 18. august 2008 (bilag A), hvorfor et eventuelt tilbagebetalingskrav for så vidt angår elafgift først skal forrentes fra den 18. september 2008. Sagsøgeren anmodede om godtgørelse af vandafgift den 18. august 2010 (bilag C), hvorfor et eventuelt tilbagebetalingskrav for så vidt angår vandafgift først skal forrentes fra den 18. september 2010.

4. Skatteministeriets subsidiære påstand:

Til støtte for den subsidiære påstand om hjemvisning gøres det gældende, at såfremt retten finder, at H1 ApS har ret til godtgørelse af el- og vandafgift, men at selskabet ikke har ret til ekstraordinær genoptagelse af elafgift for juni måned 2005 og/eller vandafgift for perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2007, skal sagen hjemvises til afgiftsmyndighederne med henblik på opgørelse af godtgørelsesbeløbet, jf. SKM2005.394.HR.

For så vidt angår H1 ApS påstand om tilbagebetaling af elafgift, fremstår selskabets påstandsbeløb på kr. 507.230,14 som udtryk for den samlede betalte elafgift, jf. selskabets processkrift af 17. december 2013, side 2.

Det følger dog af elafgiftslovens § 11, stk. 2, jf. lovens bilag 1, at elforbrug til "teaterforestillinger" ikke giver adgang til tilbagebetaling af el afgift.

Teaterproduktion, dvs. produktion af scenografi, rekvisitter mv., der ikke relaterer sig til fremførelsen eller forevisningen, og som ikke adskiller sig fra anden vareproduktion er godtgørelsesberettiget, jf. SKM2008.462.SKAT. H1 ApS har ubestridt ikke teaterproduktion, idet teaterproduktionerne ligger i de 4 produktionsselskaber.

H1 ApS er altså under alle omstændigheder højst berettiget til tilbagebetaling af den del af elafgiften, som vedrører selskabets eget elforbrug benyttet til godtgørelsesberettigede formål.

Hvis retten finder, at H1 ApS er berettiget til godtgørelse af elafgift, skal sagen derfor hjemvises med henblik på skattemyndighedernes vurdering af, hvor stor en andel af H1 ApS' eget elforbrug, der er benyttet til godtgørelsesberettigede formål.

Vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at der bør henses til sagens økonomiske værdi, jf. de af sagsøgerens nedlagte påstande, samt til sagens omfang, herunder den stedfundne skriftveksling.

..."

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

Det fremgår af elafgiftslovens § 11, stk. 1, at virksomheder, der er registreret efter merværdiafgiftsloven - bortset fra de i stk. 2 nævnte tilfælde - kan få tilbagebetalt afgiften efter denne lov af den af virksomheden forbrugte afgiftspligtige elektricitet, hvorved elektricitet til belysning anses for at være forbrugt af den, der forbruger belysningen.

Af bilag 1 til loven fremgår, at "Forlystelser, herunder teaterforestillinger, biografforestillinger mv." ikke kan få tilbagebetalt elafgift. Ifølge SKATs juridiske vejledning om godtgørelse af afgift af elektricitet kan afgift godtgøres af elektricitet, der er anvendt til procesformål i virksomheden. Det er præciseret som f. eks. drift af maskiner, produktionsanlæg og edb udstyr, belysning, pumper og blæsere i forbindelse med ventilation i virksomhedens lokaler.

H1 ApS kan herefter alene få afgiftsgodtgørelse for el, som er medgået i forbindelse med godtgørelsesberettiget forbrug. Retten lægger som ubestridt til grund, at H1 ApS ikke driver teatervirksomhed, idet teaterproduktionen ligger i de fire produktionsselskaber. Elforbrug til fremførelse og forevisning på scenen, billetformidling, bar og garderober m.v. er således ikke godtgørelsesberettiget.

Af § 11, stk. 16, fremgår det, at virksomheden til dokumentation af tilbagebetalingsbeløbet skal kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår.

Det påhviler H1 ApS at godtgøre, at betingelserne for tilbagebetaling af elafgift er opfyldt.

Statsautoriseret revisor MS har forklaret, at af de på adressen registrerede 28 selskaber var der 7, som brugte strøm inclusive H1 ApS og G30.

Retten lægger således til grund, at det ikke kun er H1 ApS, G30 ApS og G28 ApS, der har forbrugt el til momspligtig virksomhed på adressen, men at - i hvert fald - tillige de fire produktionsselskaber og G8 ApS, der ifølge standardaftalens punkt 14 (bilag 1, side 6) driver G1 Teatrets barer og garderober, har forbrugt el på adressen.

Der er ikke i perioden 1. juli 2005 til 30. juni 2008 foretaget konkrete målinger af de enkelte selskabers elforbrug. Da H1 ApS' eget elforbrug dermed ikke er dokumenteret, er H1 ApS allerede derfor ikke berettiget til godtgørelse af elafgift. Det forhold, at H1 ApS har udarbejdet en skønsmæssig opgørelse af el refusion, kan heroverfor ikke føre til andet resultat, hvorved bemærkes, at ordlyden af SKM2008.462.SKAT, hvorefter SKAT kan give tilladelse til, at der under visse omstændigheder fastsættes en fast procentsats for andelen af godtgørelsesberettigede aktiviteter på et teater i forbindelse med, at der foretages en omsætningsfordeling, forudsætter, at teatret kan godtgøre, at den fastsatte procentsats svarer til de faktiske forhold.

For så vidt angår refusion af vandafgift fremgår det af vandafgiftslovens § 9, stk. 1, at virksomheder, der er registreret efter merværdiafgiftsloven, kan få tilbagebetalt afgiften af det af virksomheden forbrugte afgiftspligtige vand. Det fremgår af stk. 2, at virksomheden til dokumentation af tilbagebetalingsbeløbet skal kunne fremlægge fakturaer eller særskilte opgørelser, hvoraf størrelsen af afgiften fremgår.

Det påhviler H1 ApS at godtgøre, at betingelserne for tilbagebetaling af vandafgift er opfyldt.

Ud fra samme begrundelse som nævnt ovenfor vedrørende elforbruget lægger retten til grund, at det ikke kun er H1 ApS, der har forbrugt vand på adressen.

Da der er ikke foretaget konkrete målinger af det forbrug af afgiftspligtig vand de enkelte selskaber på adressen ...1, har haft i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008, har H1 ApS ikke godtgjort selskabets eget afgiftspligtige forbrug af vand i perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008, og H1 ApS er derfor ikke berettiget til godtgørelse.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, at et afgiftstilsvar eller en godtgørelse af afgift - uanset fristerne i § 31 - kan fastsættes eller ændres efter anmodning fra den godtgørelsesberettigede, hvis hidtidig praksis er underkendt ved dom, en landsskatteretskendelse eller ved en praksisændring.

Det fremgår af Landsskatterettens kendelse, at landsskatteretten har anset H1 ApS' opgørelse over krav på godtgørelse af elafgift af 18. august 2010 som en fornyet anmodning om ekstraordinær genoptagelse. Landsskatteretten lagde til grund, at SKM2008.462.SKAT er udtryk for en praksisændring og ikke en præcisering.

Da meddelelsen imidlertid kun vedrører virksomheder, der har godtgørelsesberettiget teaterproduktion, hvilket retten som ovenfor nævnt har lagt til grund, at H1 ApS ikke har, fordi teaterproduktionen sker i G1 Teatrets fire produktionsselskaber, fører meddelelsen fra SKAT heller ikke til, at H1 ApS er berettiget til ekstraordinær genoptagelse vedrørende godtgørelse af elafgift for den omhandlede periode.

For så vidt angår vandafgift finder retten ikke, at H1 ApS har oplyst omstændigheder, der i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, kan begrunde, at H1 ApS' anmodning om godtgørelse af vandafgift for den omhandlede periode genoptages ekstraordinært. Det bemærkes herved i øvrigt, at SKM2008.462.SKAT vedrører elafgiftslovens § 11, stk. 2 og bilag 1 til elafgiftsloven og dermed et andet spørgsmål.

Skatteministeriet vil herefter være at frifinde.

Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der er tilkendt passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand med 75.000 kr. Retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, forløb og udfald.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, H1 ApS, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte, Skatteministeriet, med 75.000 kr.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.