Byrets dom af 15. maj 2013 i sag Retten i Glostrup, BS 10D-228/2012

Parter

A
(advokat Thomas Berg)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Jacob Guldborg Ramussen)

Afsagt af byretsdommer

Gerd Sinding

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen vedrører beregningsgrundlaget for opkrævning af moms i perioden 1. maj 2009 - 17. marts 2010 vedrørende H1 ApS.

Sagsøgeren, A, har påstået, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at moms- og afgiftstilsvar for H1 ApS i perioden 1. maj 2009 -17. marts 2010 i alt kan opgøres til kr. 477.094,86, og at det afgiftsbeløb, for hvilket sagsøger hæfter, kan opgøres til i alt kr. 297.279.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagen er anlagt den 23. januar 2012.

Oplysningerne i sagen

H1 ApS var en virksomhed, hvis hovedaktivitet var produktion og salg af fødevarer. A var direktør i virksomheden.

I et brev af 24. marts 2009, der var adresseret til Direktør A, H1 ApS, ...1, skrev SKAT blandt andet sådan:

"...

Inddragelse af registrering

Restanceinddrivelsesmyndigheden har ved afgørelse af den 10. marts 2009 pålagt selskabet inden 8 dage at stille sikkerhed på 285.000 kr.

Restanceinddrivelsesmyndigheden har ikke modtaget den pålagte sikkerhed.

Som følge heraf har SKAT pr. dags dato inddraget virksomhedens registreringsforhold for A-skat mv. samt moms mv.

I den forbindelse skal SKAT gøre opmærksom på, at ledelsen i et selskab der forsætligt eller groft uagtsomt fortsætter driften, selv om registreringen er inddraget, hæfter personligt, ubegrænset og solidarisk for A-skat og moms, der opstår efter inddragelsen er sket jf. opkrævningslovens § 11, stk. 11.

En fortsættelse af virksomheden, efter registreringen er inddraget, vil være en strafbar handling, som kan medføre bøde eller fængsel indtil 1 år og 6 måneder, medmindre højere straf er forskyldt efter straffeloven.

Virksomheden kan afvikle allerede indgåede ansættelses- og kontraktforhold, der gør det påkrævet at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag med kortest muligt varsel, jf. opkrævningslovens § 17, stk. 3, 2. punktum.

..."

Af et internt mødenotat udarbejdet af SKAT og vedrørende et møde den 25. januar 2010 mellem A og SKAT fremgår blandt andet:

"...

Direktør A mødte den 25/1-10. Fra SKAT undertegnede og KB. A oplyste, at driften i selskabet er fortsat selvom det var tvangsafmeldt. Der har været 3 ansatte foruden direktøren, og der er udbetalt løn. Regnskabsmaterialet ligger "nok" i virksomheden eller hos bogholder SS? Virksomheden sælger kildevand, indkøbt fra Wales i flasker af 33 cl og 75 cl.

...

Talt m/ direktørs bror, ..., som er advokat. Han ringede fra tlf...Han spurgte, om der kunne indgås en betalingsaftale, oplyst at dette er umuligt, når der er drevet uregistreret virksomhed.

..."

Den 20. oktober 2011 traf Landsskatteretten afgørelse vedrørende opgørelse af momstilsvar og A´s hæftelse for betaling af moms. Afgørelsen er gengivet således i Landsskatterettens afgørelsesdatabase:

"...

Journalnr. 10-02913

Klagen skyldes, at klageren er opkrævet moms som følge af fortsat drift af virksomhed efter tvangsafmeldelse.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har opgjort momstilsvaret for perioden 1. maj 2009 - 17. marts 2010 til 1.031.784 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

Selskabet [virksomhed I] ApS blev tvangsafmeldt for moms, A-skat og AM-bidrag den 14. marts 2009 på grund af manglende sikkerhedsstillelse på 285.000 kr.

Ved en fogedforretning den 25. januar 2010 oplyste klageren, at han havde videreført virksomheden som uregistreret virksomhed. Virksomheden blev drevet med 3 ansatte. Klageren oplyste, at der var sket bogføring frem til den 30. september 2010.

SKAT har forgæves forsøgt at indhente regnskabsmaterialet.

Med udgangspunkt i indberetninger fra andre EU-lande om samhandel (listesystemet) har SKAT konstateret, at den uregistrerede virksomhed har importeret varer fra henholdsvis Sverige, Italien, Tyskland, Holland og England i perioden 1. april 2009 - 31. december 2009 for 1.231.947 kr.

Derudover har SKAT gennemgået virksomhedens kontoudtog, som er blevet rekvireret fra henholdsvis [finansl] og [virksomhed2] ApS.

Af kontoudtogene fremgår, at der er indsat beløb fra diverse girokort på en konto i [finans1]. Beløbene er dagligt overført til en anden konto i [finans1] som intern overførsel. På denne konto blev ligeledes indsat beløb fra [virksomhed2] ApS, der blev benævnt "fakturaoverdragelser".

SKAT har opgjort salgsmomsen på grundlag af disse indsætninger.

Købsmomsen er opgjort på baggrund af indberetninger modtaget fra leverandører i andre EU-lande via listesystemet. For øvrige omkostninger har SKAT givet et skønsmæssigt fradrag på 5 % af omsætningen ekskl. moms fratrukket EU-køb.

SKAT har opgjort momstilsvaret således:

Klagerens repræsentant har for Landsskatteretten fremlagt et antal bilagsmapper/ringbind sammen med en råbalance og kontospecifikationer for ind- og udgående moms. Råbalancen vedrører perioden 1. april 2009 - 31. januar 2010, mens kontospecifikationen vedrører perioden 1. april 2009 - 25. januar 2010.

Den udgående moms udgør i henhold til råbalancen 1.117.546 kr., mens den udgående moms i henhold til kontospecifikationen udgør 1.459.500 kr. Differencen i forhold til råbalancen udgør 341.953 kr. og vedrører en primopost, som i råbalancen er modregnet i salgsmomsen.

Den indgående moms udgør i henhold til råbalancen 504.701 kr., mens den indgående moms i henhold til kontospecifikationen udgør 430.801 kr. Derudover er der tillagt efterposteringer pr. 31. december 2009 med 302.368 kr. I alt udgør indgående moms 733.169 kr. i henhold til kontospecifikationen. Differencen i forhold til råbalancen udgør 228.468 kr. og vedrører en primopost, som i råbalancen er modregnet i købsmomsen.

Derudover er der i momsafregningen fratrukket elafgift med 20.868 kr.

Klagerens repræsentant har ikke, på trods af Landsskatterettens opfordring hertil, fremlagt bogføringsmateriale vedrørende hele den registrerede periode.

SKATs afgørelse

SKAT har ansat momstilsvaret for perioden 1. maj 2009 - 17. marts 2010 til skønsmæssigt 1.031.784 kr.

SKAT kan kræve, at en virksomhed stiller sikkerhed for skat og afgifter. Indbetales sikkerheden ikke, kan virksomheden blive tvangsafmeldt. Virksomhedens drift skal herefter straks ophøre, dog er der mulighed for at afvikle allerede indgåede ansættelsesaftaler. Fortsætter driften af virksomheden alligevel i strid med registreringsinddragelsen, hæfter ledelsen personligt, ubegrænset og solidarisk overfor krav på bl.a. moms.

Da klageren har fortsat virksomheden i strid med registreringsinddragelsen, er indsætningerne på selskabets driftskonti fra 1. maj 2009 frem til 17. marts 2010 anset for at være betalinger for momspligtig levering af varer fra klagerens personlige virksomhed.

Det har ikke været muligt at opgøre momsen på baggrund af virksomhedens regnskaber. SKAT har derfor opgjort momstilsvaret skønsmæssigt.

SKAT har i en supplerende udtalelse til Landsskatteretten kommenteret det af klageren fremsendte bilagsmateriale, inkl. råbalance og kontospecifikationer.

SKAT har bl.a. bemærket, at ved at modregne en primopost i udgående moms, får virksomheden fradrag for det samme beløb 2 gange.

Ved at fratrække en primopost i indgående moms, bliver den indgående moms formindsket. Beløbet er allerede fratrukket købsmomsen en gang og skal derfor ikke tillægges afregningen, som revisoren har gjort.

Virksomheden ses ikke tidligere at have angivet primobeløbene, idet momsen for de foregående to måneder er foreløbigt fastsat.

Regnskabet/bogføringen er ikke afstemt med bank/kasse. Der mangler bogføring af erhvervelsesmomsen, og fakturaerne fra EU-handel mangler i bilagsmapperne. Momsopgørelsen vil ikke kunne opgøres korrekt ud fra det indsendte materiale.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat principal påstand om, at det skyldige momstilsvar nedsættes til 612.845 kr. Subsidiært er der fremsat påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT.

Ved at sammenholde klagerens og revisorens momsopgørelse med de fremlagte bilag, fremgår det, at SKATs fastsættelse af den skyldige moms er alt for høj. Det nu indleverede materiale skulle fuldt ud opfylde SKATs muligheder for at gennemgå og fastsætte den korrekte momsangivelse.

Det fremgår af opkrævningsloven og retspraksis, at det personlige hæftelsesansvar ikke er lig med den af SKAT opgjorte periode.

Virksomheden skal have tid til at opsige ansættelsesaftaler og andre vedvarende kontraktforhold, herunder lejeforhold og minimumsperioden med henblik herpå andrager 3 måneder eventuelt længere tid alt afhængig af bl.a. lejeforholdene.

SKATs bemærkninger vedrørende EU moms er ganske irrelevante, da EU moms er neutral og således ikke påvirker momstilsvaret.

Det er urimeligt, at SKAT bevidstløst fastsætter momstilsvar uden at lytte til klageren og dennes revisors mere præcise opgørelser.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det er ubestridt, at klageren har videreført selskabets aktivitet som uregistreret virksomhed.

Klageren har således drevet afgiftspligtig virksomhed, jf. momslovens § 3, stk. 1. Momspligtige virksomheder skal føre et regnskab, der kan danne grundlag for opgørelse og kontrol af afgiften. Det fremgår af momslovens § 55. Hvis regnskabet ikke opfylder kravene, kan afgiften fastsættes skønsmæssigt af SKAT, jf. opkrævningslovens § 5.

Regnskabet skal være udarbejdet på grundlag af en løbende bogføring, herunder et ført og afstemt kasseregnskab.

Kravene til regnskabet fremgår af kapitel 12 i momsbekendtgørelsen, bogføringsloven (lovbekendtgørelse nr. 648 af 15. juni 2006) og årsregnskabsloven (lovbekendtgørelse nr. 647 af 15. juni 2006).

Klageren har ikke fremlagt bogføring og afstemt kasseregnskab for perioden 1. maj 2009 - 17. marts 2010, hvorfor SKAT har været berettiget til at fastsætte afgiftstilsvaret skønsmæssigt.

Salgsmomsen er ansat på grundlag af konkrete indsætninger på klagerens konti. Købsmomsen er opgjort på grundlag af leverandøroplysninger. Skønnet er således underbygget af objektivt konstaterbare kendsgerninger. Det er endvidere ikke godtgjort, at SKATs skøn er urimeligt eller beror på fejlagtige oplysninger.

For så vidt angår fradrag for elafgift, har klageren ikke påvist, at der er betalt elafgift i den størrelsesorden, som der fremgår at den fremlagte råbalance. Elafgiften anses derfor at være inkluderet i det anlagte skøn over momstilsvaret.

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse.

..."

Forklaringer

A har forklaret blandt andet, at H1 ApS blev stiftet i 2007, men en del af kunderne i H1 ApS havde han taget med fra sin tidligere virksomhed. Han har været i branchen fra omkring 1987.

Han husker ikke at have fået det brev af 10. marts 2009 om at stille sikkerhed, der er omtalt i brevet fra SKAT af 24. marts 2009. Brevet af 24. marts 2009 har han heller aldrig modtaget.

I starten af januar 2010 blev han indkaldt til en udlægsforretning i Kommunen. Så vidt han husker, drejede det sig om et beløb på 108.000 kr., der skyldtes for sidste kvartal af 2009. Han kontaktede SKAT med henblik på at indgå aftale om en afdragsordning. I første omgang var kontakten telefonisk, men senere var han til et møde. På mødet fik han at vide, at virksomhedens registrering var inddraget. Det var han ikke bekendt med. Medarbejderne i SKAT sagde, at han straks skulle ophøre med at drive virksomhed. Det tog han til efterretning og kørte straks hjem og iværksatte afviklingen af H1 ApS. Mødet i januar 2010 er det eneste møde, han har haft med SKAT, idet SKAT efterfølgende har afvist at holde møde med ham.

Da sagen kom i Landsskatteretten, blev der holdt et møde i Landsskatteretten. På mødet deltog udover ham selv og hans advokat, en sagsbehandler fra Landsskatteretten og SS, der var ansat som revisor/bogholder i H1 ApS. På mødet drøftede de forløbet. Han sagde til sagsbehandleren, at EU moms efter hans opfattelse altid ville være neutral. Sagsbehandleren gik ud for at undersøge det. Efter et kvarter vendte hun tilbage og sagde, at det var rigtigt. Under mødet blev det også klarlagt, at det materiale, han havde, vedrørte perioden fra 1. april 2009. Landsskatteretten var alene interesseret i perioden fra 1. maj 2009.

For kontoudtogene vedrørende kontonr. ... og kontonr. ... for perioden 29. april 2009 - 17. marts 2010 gælder, at kontoen med kontonr. ... var den, konto, der blev brugt til alle både indgående og udgående transaktioner. Blandt andet kan man se, at der månedligt blev betalt husleje på 46.179,18 kr., beløbet er incl. moms og noget varme. Momsen af beløbet udgjorde omkring 9.000 kr. månedligt, det vil sige op mod 110.000 kr. årligt. Alle betalinger fra selskabet er gennemgået i forbindelse med sagen.

Der var også udgifter til moms i firmaet i forbindelse med leasing af maskiner. Leasingydelsen blev betalt via betalingsservice. Den årlige moms udgjorde omkring 40.000 kr. Han kan ikke lige i dag se posteringerne i kontoudtogene, men både lejekontrakt og leasingkontrakt har været forevist i Landsskatteretten. Der var en momsudgift på omkring 26.000 kr. vedrørende telefoni. Også dette har været dokumenteret i Landsskatteretten ligesom moms vedrørende udgifter til rådgivning, bogføring m.v. på i alt 65.000 kr.

Virksomheden havde kun varekøb i udlandet og i Danmark. Han vil ikke bestride SKATs opgørelse af varekøbet i udlandet. Det beløb vedrørende varekøb, der er opgjort i virksomhedens årsrapport 2007/08 vedrører alene køb i Danmark, idet der ikke på det tidspunkt blev købt varer i udlandet. Vareindkøbet i Danmark udgjorde omkring 40 % af omsætningen i den del af virksomheden, der varetog lønproduktion.

Vedrørende den liste over indsættelser på konto ..., der er vedhæftet som bilag 1 til SKATs sagsfremstilling af 9. juli 2010 er det sådan, at de beløb på 94.806,56 kr. og 127.033,06 kr., der er anført under maj 2009, faktisk vedrører marts måned 2009. Beløbene er således optjent i marts 2009, men først indbetalt i maj. Det beløb på 66.785 kr., der er indbetalt den 12. juni 2009, vedrører et salg i december 2008. Beløbet blev i første omgang ved en fejl indbetalt af G1 til G2 konkursbo, og først betalt korrekt til H1 ApS i juni 2009. Alle de indbetalinger, der ses vedrørende maj, vedrører i realiteten salg før 1. maj 2009. Mange kunder havde en betalingsfrist på 60 dage, så de anførte beløb vedrører nok typisk marts 2009. Også en række af de senere betalinger vedrører perioder før maj 2009.

Den resultatopgørelse og opgørelse over udgående moms, der er fremlagt under sagen, er udarbejdet af H1 ApS´ revisor/bogholder, SS. Resultatopgørelsen viser omsætningen i den angivne periode. Alle beløb i resultatopgørelsen er uden moms. Den udgående moms for perioden er opgjort i et særskilt bilag.

Fra han fik at vide, at virksomheden ikke var momsregistreret, til det hele var afviklet, gik der 1½ måned. Hvis SKATs skøn skulle være rigtigt, skulle der være omsat for omkring 8 mio. kr. i virksomheden. SKATs forventning til dækningsbidrag (96,4 %) er således helt urealistisk. Alt varesalg i virksomheden er bogført korrekt. I forhold til køb, har der været mangler ved bogføringen.

Det er rigtigt, at H1 ApS havde adresse på ...1. Han nævnte over for fogeden, at han ikke var klar over, at virksomheden var tvangsanmeldt. Han blev rystet, da fogeden sagde det til ham, men han sagde ikke til fogeden, at han ikke vidste det.

Virksomheden indberettede ikke A-skat i den periode, den var tvangsafmeldt. Det var fordi, der ikke var penge til at betale A-skat. De håbede på bedre tider. De vidste selvfølgelig godt, at man skal betale moms og A-skat, men det kunne bare ikke lade sig gøre. Virksomheden fik ikke indberettet moms for de sidste kvartaler i 2009, fordi det gik dårligt. Der blev bogført frem til omkring september 2009.

Det er rigtigt, at regnskab og bogføring ikke var afstemt til bank og kasse. Virksomheden forventede en stor omsætningsfremgang i løbet af 2009, fordi virksomheden havde købt G2, som der var store forventninger til. Forventningerne byggede på de oplysninger, de havde fået fra G2 i forbindelse med salget. Forventningerne holdt ikke stik, og der opstod krise generelt.

Forskellene i de forskellige opgørelser, der er lavet under sagen, skyldes, dels at der efterfølgende er fundet en række bilag, der er blevet bogført og som har medført ændringer, dels at opgørelsesperioderne ikke er ens.

Parternes synspunkter

A har til støtte for sin påstand anført, at det utvivlsomt er rigtigt, at det materiale, som han i første omgang fremlagde ikke var korrekt og retvisende. Imidlertid er der efterfølgende rettet på det, og derfor må Landsskatterettens afgørelse tilsidesættes.

Sagsbehandlingen hos SKAT har været lemfældig, og i Landsskatteretten har der ikke været nogen egentlig sagsbehandling. SKAT har været afvisende og har ikke villet holde møder om sagen.

I § 6 i Bekendtgørelse om opkrævning af skatter og afgifter er det bestemt, at SKAT skal fastsætte en frist for afvikling, når en virksomhed tvangsafmeldes. SKAT har ikke fastsat sådan en frist, men en rimelig afviklingstid må være 3 måneder, og der kan derfor tidligst være personlig hæftelse for A i forhold til virksomhedens momstilsvar fra den 1. juli 2009.

Med hensyn til selve ansættelsen har A ikke bemærkninger til den moms, der er beregnet ved hjælp af oplysninger fra EU´s listesystem, men i øvrigt er grundlaget for skønnet ikke korrekt, og A har i dag godtgjort flere faktiske forhold, der medfører, at skønnet må tilsidesættes. Skønnet er således åbenlyst urimeligt og synes nærmest at have et pønalt præg. Hvis retten tilsidesætter skønnet, har A ikke bemærkninger til, at sagen bliver hjemvist til fornyet behandling i Landsskatteretten.

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand anført, at regnskabet i H1 ApS har haft en sådan kvalitet, at skattemyndighederne har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse af momstilsvaret som sket.

Efter momslovens § 55 og momsbekendtgørelsens § 51, skal momsregistrerede virksomheder føre et regnskab, der kan danne grundlag for afgiftstilsvaret for hver afgiftsperiode og for kontrollen med afgiftens berigtigelse

Bevisførelsen i denne sag har vist, at der ikke er foretaget løbende bogføring i H1 ApS i i hvert fald halvdelen af den periode, sagen vedrører. Der er desuden fejl i den bogføring, der er foretaget, idet der blandt andet ikke er foretaget afstemning.

Et skøn kan kun tilsidesættes, hvis det er åbenbart urimeligt eller foretaget på et forkert grundlag. A har ikke godtgjort, at det er tilfældet i denne sag.

Driften af H1 ApS fortsatte 10 måneder efter, virksomheden var tvangsanmeldt. Den virksomhed, der blev videredrevet var ret betydelig. Det kan ses af de fremlagte kontoudtog. Skattemyndighedens skøn er velunderbygget og har taget udgangspunkt i konkrete og veldokumenterede tal.

Mange af de omstændigheder, der er fremført af A i dag, har ikke tidligere været fremført, og skattemyndighederne har gennem hele forløbet manglet dokumentation både vedrørende husleje og leasing. Efter fast retspraksis, kan regnskabsmateriale, der er udarbejdet efterfølgende ikke tillægges betydning.

Med hensyn til spørgsmålet om den personlige hæftelse, så vedrører opkrævningslovens § 17, stk. 3, som sagsøgeren henviser til, ikke hæftelse men straf. Spørgsmålet om hæftelse er reguleret i opkrævningslovens § 11, stk. 11, men spørgsmålet er mindre relevant, idet Landsskatterettens afgørelse, som er til prøvelse i denne sag, alene vedrører den skønsmæssige opgørelse af momstilsvaret ikke spørgsmålet om den personlige hæftelse.

Rettens begrundelse og afgørelse

Retten finder ikke, at der foreligger det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Landsskatterettens afgørelse.

Retten har lagt vægt på, at det efter bevisførelsen, herunder A´s egen forklaring, må lægges til grund, at A i en periode har videreført aktiviteterne i H1 ApS, selv om virksomheden var tvangsafmeldt. Det regnskabsmateriale, der forelå i H1 ApS og den videreførte, uregistrerede virksomhed, var mangelfuldt og har ikke kunnet danne udgangspunkt for fastsættelse af momstilsvaret. Skattemyndighederne har derfor været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse som sket. Den omstændighed, at A efterfølgende har forsøgt at tilvejebringe yderligere regnskabsmateriale, kan ikke gøre nogen forskel heri.

Retten tager derfor Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Efter sagens udfald skal A betale sagsomkostninger til Skatteministeriet. Omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens værdi og karakter. Sagens værdi er opgjort til 734.505 kr., svarende til det momstilsvar, der er opgjort af skattemyndighederne (1.031.784 kr.) med fradrag af det momstilsvar, der er opgjort af A i påstandsdokumentet (297.279 kr.). Omkostningerne skal dække udgift til advokat. Skatteministeriet har oplyst ikke at være momsregistreret.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

Inden 14 dage skal A betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.