Parter
H1 A/S
(advokat Kåre Traberg Smidt)mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Per Lunde Nielsen)
Afsagt af byretsdommer
Poul Holm
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagsøgeren, H1 A/S, blev stiftet den 15. november 2004 af G1 ApS. Selskabskapitalen blev tilvejebragt ved, at G2 Ltd. indskød aktiver i form af software, der blev værdiansat til 1.600.000 kr.
Ved kendelse af 19. oktober 2008 [9. oktober 2008.red.SKAT] stadfæstede Landsskatteretten en afgørelse, truffet af SKAT, hvorefter værdien af den indskudte software blev ændret fra 1.600.000 kr. til 0 kr. Selskabet havde for indkomstårene 2005 og 2006 foretaget afskrivning på den indskudte software med henholdsvis 300.000 kr. og 75.400 kr., og Landsskatteretten stadfæstede, at disse afskrivninger ikke var blevet godkendt.
Sagsøgeren har indbragt Landsskatterettens afgørelse for domstolene og har nedlagt følgende påstand:
Skatteministeriet skal anerkende, at værdien af indskudt software udgør 1.600.000 kr., samt at afskrivningerne herpå i indkomståret 2005 og 2006 udgør henholdsvis 300.000 kr. og 75.400 kr.
Skatteministeriet har påstået frifindelse.
Sagen drejer sig således om, hvorvidt der ved stiftelsen af det sagsøgende selskab som et apportindskud blev indskudt software, og om værdien af dette software i givet fald kan opgøres til 1.600.000 kr. Der er ikke under sagen foretaget syn og skøn eller tilvejebragt anden sagkyndig vurdering af softwaren.
Sagens omstændigheder
Det er oplyst, at G1 ApS har stiftet i alt 54 anpartsselskaber og 2 aktieselskaber. Alle selskaberne er stiftet ved indskud af software. G1 ApS' årsrapporter indeholder ingen oplysninger om køb eller salg af software, men i årsrapporterne pr. 30. september 2003, 2004 og 2005 er anført softwarerettigheder til en værdi, efter afskrivninger, på henholdsvis 56.000 kr., 20.000 kr. og 12.000 kr.
I forbindelse med en stikprøvekontrol anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i brev af 3. januar 2007 G1 ApS om at tilvejebringe dokumentation for selskabskapitalen, men styrelsen har efter det oplyste ikke modtaget anden dokumentation herfor end en henvisning til den vurderingsrapport, som selskabets revisor havde udarbejdet i forbindelse med stiftelsen. Heller ikke SKAT har trods opfordring modtaget en sådan dokumentation.
I vurderingsrapporten, der er dateret 15. november 2004 og underskrevet af SK, anføres følgende
"...
Undertegnede SK, der i de sidste mere end 10 år har drevet virksomhed med salg og service indenfor EDB, herunder med udvikling af EDB software og applikationer, skal herved efter at have gennemgået det overdragne softwareprodukt med underliggende dokumentation samt den tilknyttede business plan erklære, at værdien af det overdragede i handel og vandel mindst svarer til den pris, det er overdraget til.
..."
Det er oplyst, at SK via sit daværende selskab, G3 ApS var medstiftet af G1 ApS. Selskabet har i en periode haft hjemsted på SKs private adresse i ...1, og SK var direktør for selskabet i perioden 12. december 2005 til 1. januar 2006.
G2 Ltd., der indskød sagsøgerens selskabskapital på 1.200.000 kr., bestående af software til en værdi af 1.600.000 kr. med fradrag af et anfordringstilgodehavende på 400.000 kr., er hovedanpartshaver i G1 ApS. G2 Ltd. er registreret i England som "dormant", og det fremgår af regnskabsoplysninger for 2004 og 2005, at selskabet er inaktivt. De pågældende regnskaber er underskrevet af OJ.
Under landsskatterettens behandling af sagsøgerens klage over skattecentrets afgørelse blev sagsøgeren opfordret til at tage stilling til, om syn og skøn til konstatering af værdien af den indskudte software ønskedes. Sagsøgeren besvarede henvendelsen ved at fremsende en supplerende erklæring fra SK af 5. august 2008 (ikke fremlagt), og fremsatte ikke noget ønske om syn og skøn.
Det fremgår af skattecentrets afgørelse af 7. marts 2008, at sagsøgeren ikke har efterkommet en opfordring til at indsende kopi af sourcekode, systembeskrivelse og cd-rom med kopi af softwaren.
Det hedder i Landsskatterettens kendelse
"...
...
Det bemærkes forlods, at retten er enig med selskabet i, at det forhold, at et stykke software er baseret på "open source"-programmer mv. [programmer, der kan hentes vederlagsfrit på internettet] ikke i sig selv er en hindring for, at det heraf sammensatte og udviklede software repræsenterer en selvstændig værdi.
Det bemærkes dernæst, at SKAT ikke anfægter, at H1 A/S i dag er en aktiv virksomhed, samt at softwaren efterfølgende er udviklet og repræsenterer en høj værdi for selskabet. Værdien ved stiftelsen er imidlertid ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, og det er denne værdi, der udgør afskrivningsgrundlaget.
Det bemærkes endelig, at det som udgangspunkt påhviler en skatteyder at dokumentere, at det har været berettiget at foretage et skattemæssigt fradrag, herunder størrelsen heraf.
Det er konstateret, at der er væsentlige person-/interessesammenfald mellem de involverede parter i transaktionerne, herunder mellem stifteren, indskyderen/leverandøren af softwaren og hovedaktionæren i det nystiftede selskab, ligesom det fremgår af SKATs oplysninger, at stifterselskabet har stiftet mere end 50 selskaber alle ved apportindskud af software, hvis værdi i efterprøvede tilfælde er konstateret at være sat alt for højt, hvis softwaren overhovedet er leveret.
Under disse forhold findes det at være berettiget, at SKAT har stillet skærpede krav til dokumentationen af, at softwaren blev leveret til selskabet i forbindelse med stiftelsen samt at værdiansættelsen af softwaren svarede til den reelle værdi/markedsværdien på dette tidspunkt.
SKAT har i forbindelse hermed anmodet selskabet om en del konkret materiale, herunder hele kildekoden for [det] den pågældende software, som den forelå på stiftelsestidspunktet. Selskabet har kun delvist imødekommet SKATSs begæring om udlevering af materialet.
Over for retten har selskabet henvist til den indledende vurdering af softwarens værdi i forbindelse med stiftelsen samt til en efterfølgende indhentet erklæring fra den edb-konsulent, der foretog den oprindelige værdiansættelse, Konsulenten har interessesammenfald med de øvrige involverede parter i sagen som bl.a. medstifter af G1 A/S, der også har haft adresse på konsulentens private bopæl i perioden 5. okt. 2002 til 1. juli 2005.
--- Retten har på denne baggrund spurgt selskabet, om det ønsker syn og skøn i sagen, men selskabet har ikke ønsket dette.
Retten finder på denne baggrund ikke, at selskabet har dokumenteret eller sandsynliggjort, at der ved stiftelsen af H1 A/S blev indskudt software i virksomheden. Selvom det måtte tiltrædes, at der blev indskudt software i selskabet ved stiftelsen, findes det endvidere ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at værdien heraf var 1.600.000 kr., idet der i øvrigt henvises til SKATs begrundelse, herunder til de manglende regnskabsmæssige posteringer i stifter- og indskyderselskabet i forbindelse med stiftelsen af selskabet og indskydelsen af softwaren.
Afskrivninger foretaget med 300.000 kr. i indkomståret 2005 og 75.400 kr. i indkomståret 2006 kan følgelig heller ikke godkendes.
..."
Sagsøgeren fremlagde i forbindelse med replikken en kopi af designbeskrivelsen for sourcekoden, udarbejdet i 2004, og en forretningsplan for H1 A/S, udarbejdet samtidig hermed. Disse bilag har ikke været fremlagt under den skatteadministrative behandling.
Med brev af 15. marts 2011 fremlagde sagsøgte en erklæring, dateret 9. januar 2006, og underskrevet af OJ, hvori det hedder:
"...
Udviklingen af softwareproduktet ...
H1 A/S har udviklet et koncept og softwareprodukt - ... - hvor bl.a. indgå grafisk visning af ...
I videreudviklingen af ... har deltaget underskrevne softwareingeniører. I den anledning erklærer undertegnede at H1 A/S er indehaver af rettighederne til den samlede kode og at H1 A/S er berettiget til at videreudvikle koden og videreforhandle koden og programmet til tredjemand.
Nærværende erklæring er gældende for koden som den foreligger d.d. og den videreudvikling der sker efterfølgende.
..."
I et processkrift af 24. september 2009 anmodede sagsøgerens daværende advokat om, at der blev foretaget syn og skøn. Med brev af 4. februar 2010 fremsendte sagsøgeren med henblik på fremlæggelse en cd-rom, der skulle indeholde sourcekoden fra 2004. Sagsøgeren opstillede samtidig nogle betingelser for, at cd-rommen kunne fremlægges. Sagsøgte kunne ikke acceptere disse betingelser og i kendelse af 3. marts 2010 blev syn og skøn afslået, da et syn og skøn med henblik på vurdering af værdien af det indskudte software uden fremlæggelsen af cd-rommen, måtte anses at være uden betydning for sagen. Den 8. marts 2010 blev det besluttet at aflyse hovedforhandlingen, der var berammet til den 9. marts 2010, under hensyn til, at sagsøgerens advokat var udtrådt af sagen. Der blev samtidig meddelt sagsøgeren advokatpålæg.
I brev af 15. april 2010 anmodede sagsøgerens (nye) advokat igen om syn og skøn, men der blev ikke modtaget yderligere fra sagsøgeren, hvorfor retten den 14. juli 2011 fastholdt beslutningen om ikke at tillade syn og skøn. Hovedforhandling blev herefter berammet på ny til den 16. september 2011.
Under hovedforhandlingen har OJ bl.a. forklaret, at han er konsulent for H1. Han hjælper med at sælge selskabets produkter og yder kundesupport. Han har været med til at udvikle programmet helt fra bunden. Udviklingen skete i samarbejde med G4, som var kommet med ideen til programmet. Softwaren viser grafisk en virksomheds processer. En lille/ubetydelig del af programmet består af open source elementer, men ellers er programmet udviklet af sagsøgeren. Problemet med at anvende open source-programmer er, at disse programmer ikke vedligeholdes. Det skal man selv sørge for. Ideen med programmet var at give en grafisk fremstilling af en virksomheds processer. Programmet, som det er i dag, afviger ikke væsentligt fra programmet, som det forelå ved selskabsstiftelsen. SK er it-mand og havde udviklet softwaren. Han har drevet egen virksomhed i ...1. Han har foretaget vurderinger. Måske var han også medstifter af G1. Det engelske selskab, G2, erhvervede softwaren fra udviklerne af programmet.
Parternes synspunkter (procedure)
Sagsøgeren har gjort gældende, at den fremlagte software (bilag 4) er identisk med den software, der dannede grundlag for vurderingen af softwarens værdi i november 2004. Denne software er indskudt det sagsøgende selskab ved dets stiftelse. Der er ingen interessesammenfald mellem deltagerne i det sagsøgende selskab og SK, hvis vurdering af softwaren er upartisk og må lægges til grund. Softwarens værdi var mindst 375.400 kr. Softwaren har dannet grundlag for den videre udvikling af produktet ..., der i 2005 af selskabet kunne sælges for 30.000 - 50.000 kr. pr. licens. Sagsøgeren kan derfor afskrive på værdien af softwaren.
Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der ved stiftelsen af det sagsøgende selskab blev indskudt software, endsige at værdien af indskudt software udgjorde 1.600.000 kr. eller mindst 375.400 kr. Edb-software kan afskrives som driftsmidler eller som straksafskrivninger i anskaffelsesåret. Sagsøgeren har ikke løftet sin bevisbyrde for at kunne foretage skattemæssige afskrivninger. Sagsøgeren er under de foreliggende omstændigheder underlagt en skærpet bevisbyrde. Der er et væsentligt personsammenfald mellem det sagsøgende selskab og G2 Ltd., der indskød softwaren som et apportindskud. Der må også henses til, at stifterselskabet, G1 ApS har stiftet mere end 50 selskaber med software som apportindskud. I samtlige efterprøvede tilfælde er softwaren konstateret sat for højt. Der er ikke konstateret aktiviteter i G2 Ltd., og hverken softwareleverance eller indskuddet fremgår af de foreliggende regnskaber. Sagsøgeren har ikke efterkommet SKATs opfordringer til at fremkomme med dokumentation. Designplanen (bilag 9) og forretningsplanen (bilag 10) er først fremkommet under sagen. Der foreligger heller ikke dokumentation for, at eventuelt indskudt software var færdiggjort i et sådant omfang, at det kunne indgå i driften, jf. afskrivningslovens § 3, nr. 3. Der foreligger ingen dokumentation for værdien af eventuelt indskudt software, og det er udelukket at lægge nogen vægt på den vurdering, som SK har foretaget på grund af de oplagte interessesammenfald, der foreligger.
Byrettens afgørelse og begrundelse
Retten er enig med skattemyndighederne i, at det under de omstændigheder, hvorunder der angives indskudt afskrivningsberettiget software i det sagsøgende selskab i forbindelse med selskabets stiftelse, er selskabet, der har en skærpet bevisbyrde for, at der er indskudt software og for softwarens værdi.
Skattemyndighederne har efter en grundig undersøgelse af omstændighederne ved selskabets stiftelse ikke fundet belæg for at antage, at der er indskudt software, der kan opgøres til en værdi, som sagsøgeren har hævdet. Der er under sagen, hvor der ikke er foretaget syn og skøn eller i øvrigt gjort brug af sagkyndig bistand, intet fremkommet, der kan dokumentere eller blot sandsynliggøre, at der er indskudt software i selskabet ved dets stiftelse, og intet, der kan godtgøre eller blot sandsynliggøre, at et eventuelt indskudt software har en værdi, der mindst svarer til det afskrivningsgrundlag, som sagsøgeren har påberåbt sig.
Sagsøgtes frifindelsespåstand tages derfor til følge.
I sagsomkostninger skal sagsøgeren betale 75.000 kr. til sagsøgte til dækning af dennes udgifter til advokat. Der er ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagens værdi, udfald og langvarige behandling, som - hovedsagligt, men ikke udelukkende - har været forårsaget af sagsøgerens gentagne skift af advokat og til, at forberedelsen af sagen i nogen grad har været præget og besværliggjort af sagsøgerens gentagne anmodninger om syn og skøn, som ikke har kunnet gennemføres på grund af de betingelser, som sagsøgeren har opstillet for benyttelsen af den fremsendte cd-rom.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes,
Inden 14 dage skal sagsøgeren, H1 A/S i sagsomkostninger til sagsøgte betale 75.000 kr.