Byrets dom af 11. april 2016 i sag BS 6-296/2015

Parter

A

(Advokat Christian Falk Hansen)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/advokat Christian Vang)

Afsagt af byretsdommer

Jette F. Skole

Indledning

Denne sag, der er anlagt ved Byretten den 17. marts 2015, angår, hvorvidt sagsøgeren, A, ved tvangsindløsningen af hendes kommanditistandele skal beskattes af kursforskellen på et lån optaget af K/S G1 i britiske pund.

Parternes påstande 

A har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal tilpligtes at anerkende, at As indkomst fra udenlandsk virksomhed i indkomståret 2009 skal nedsættes med 860.040 kr.

A har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal tilpligtes at anerkende, at As skatteansættelse for indkomståret 2009 skal hjemvises til fornyet behandling hos SKAT.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Den 14. januar 2013 traf SKAT afgørelse for indkomståret 2009, hvor As udenlandske virksomhedsindkomst blev forhøjet med 860.040 kr. vedrørende kursgevinst ved indfrielse af valutalån i britiske pund i K/S G1.

SKATs afgørelse blev påklaget, og Skatteankenævnet stadfæstede ved afgørelse af 18. december 2014 forhøjelsen. Af ankenævnets afgørelse fremgår blandt andet:

"...

Klager: A

Klage over: SKATs afgørelse af 14. januar 2013 for indkomståret 2009

...

Klagen drejer sig om, hvorvidt klager i henhold til kursgevinstlovens § 20 og § 23 er skattepligtig af en kursgevinst på 860.040 kr. i indkomståret 2009.

Det er SKATs overordnede opfattelse, at klager realiserede en skattepligtig kursgevinst i indkomståret 2009 ved indfrielse af et valutalån i britiske pund.

Det er klagers overordnede opfattelse, at hun ikke har realiseret en kursgevinst på 860.040 kr. i indkomståret 2009, hvorfor der ikke er grundlag for den forhøjelse som SKAT har gennemført.

Møde mv.

Klager og klagers repræsentant mødte personligt ved ankenævnets møde den 4. november 2014.

Faktiske oplysninger

Klager har i indkomståret 2004 anskaffet i alt 40 kommanditandele ud af 320 kommanditandele K/S G1, CVR-nr. ...11. Dette kommanditselskab har til formål at eje ejendom beliggende G1 i Y1 i England, hvorfra der bliver drevet virksomhed med udlejning af erhvervsejendom. Kommanditselskabet havde i 2004 en stamkapital på 32.000.000 kr. fordelt på 100.000 kr. pr. andel.

Driften af kommanditselskabet bliver administreret af G2.

I K/S G1 er der optaget to lån til brug for finansiering af ovenfor omtalte ejendom beliggende i Y1 i England. For det første er der optaget et 1. prioritets lån med en hovedstol på GBP 4.070.000 i G3 Ltd. for det andet er der optaget et 2. prioritetslån med hovedstol DKK 17.152.480 i F1-bank, Luxembourg S.A.

I indkomståret 2008 oparbejdede klager en restance til K/S G1, idet hun ikke var i stand til at overholde sine investorindbetalinger.

Af selskabets beretning til generalforsamlingen i 2009 fremgår følgende:

“...

Desværre er en af selskabets investorer, A, pr. 31. december 2008 i restance med sine investorindbetalinger med 140.330,37 kr. Efter aftale med selskabets bestyrelse har G2 ved anbefalet brev den 27. januar 2009 varslet, at selskabet med henvisning til selskabets vedtægter, § 9 om misligholdelse, kræver såvel restancen samt As resthæftelse til selskabet indbetalt senest den 3. februar 2009. I modsat fald overdrages det samlede krav pr. 31. januar 2009 på 3.199.955,30 kr. til inkasso ved advokat.

Hvis A ikke indbetaler restancen respektivt sin resthæftelse, vil der blive udtaget stævning i fogedretten med krav om indbetaling og tvangsindløsning af andelene.

Der er herefter tre løsningsmodeller for overdragelse af andelene:

• Andelene købes af interne investorer

• Andelene sælges til en eller flere eksterne investorer

• Stamkapitalen nedskrives, og fradraget fordeles proportionelt i investorkredsen.

Alle løsninger skal godkendes af 2. prioritetslångiver, som stadig er F1-bank, Luxembourg.

Restancen er optaget i selskabet som et tilgodehavende og skal enten bogføres som et tab, indbetales af selskabet øvrige investorer eller den /de nye investorer."

Klager har afhændet sine 40/320 andele i K/S G1 med virkning fra den 1. juli 2009, da hun blev tvangsindløst med virkning fra den 2. september 2009, hvorefter hun ikke længere var ejer af kornmanditandelene i K/S G1 

Til SKATs sagsbehandling har der været indsendt følgende materiale:

• Afviklingsaftale/frivilligt forlig med F1-bank. Heraf fremgår det, at klager anerkender at skylde F1-bank et beløb svarende til klagers resthæftelse i K/S G1, der udgjorde 3.126.080 kr. ved indløsningen af klagers andele. Aftalen er underskrevet den 7. marts 2011.

• Regnskab for klagers personlige virksomhed “Speciallæge i ...logi.

..."

Derudover har klager indsendt diverse materiale omkring F1-bank, der er under likvidation.

SKAT har efterfølgende fået tilsendt følgende materiale:

• Proforma opgørelse pr. 1. juli 2009 for K/S G1 

• Brev dateret den 21. oktober 2009. Meddelelse om tvangsindløsning

I brevet af den 21. oktober 2009 anføres følgende:

“...

Vedr. A 40 kommanditandele i K/S G1 

Som tidligere meddelt, er det konstateret mislighold fra ovennævnte investor i henhold til ovennævnte selskabs vedtægters § 9.

Selskabet har på en ekstra ordinær generalforsamling, afholdt den 2. september 2009, som følge heraf besluttet at tvangsopløse de ovennævnte kommanditandele til en værdi på DKK 1.029.024, jf. vedlagte proformaopgørelse pr. 1. juli 2009.

Ovennævnte værdi svarer til investors ejerandel (12,5 %) af kommanditselskabets samlede egenkapital på DKK -8.232.190.

Tvangsindløsningen er herefter gennemført endeligt. K/S G1 har på den baggrund et krav over for investor svarende til investors andel af selskabets negative egenkapital plus eventuelle restancer som følge af ikke betalte investoropkrævninger.

..."

SKATs afgørelse

SKAT har ændret klagers indkomstopgørelse ved afgørelse af 14. januar 2013 således:

Ændring

Tabet kan fremføres til senere år til modregning i andens ejendomsavance.

Virksomhedsskatteloven

Hensat til senere hævning forøges med 110.249 kr. svarende til virksomhedsskatten på 25 % af 440.997 kr. Hensat til senere hævning ultimo udgør herefter 120.410 kr.

SKAT har opgjort de enkelte beløb ud fra salget af de 40 andele (tvangsindløsningen) af klagers andele i kommanditselskabet.

SKAT har opgjort kursgevinsten ved indfrielse af valutalånet således:

“I forbindelse med indfrielse af 1. prioritetslånet i GBP skal der opgøres kursgevinst efter kursgevinst lovens §§ 20, 23 og 26 stk. 4.

SKAT har opgjort kursgevinsten til 860.040 kr. der fremkommer sådan,

Din opfattelse

Advokatfirmaet R1 ved NT og KC har på dine vegne klaget over SKATs afgørelse for så vidt angår kursgevinst i forbindelse med indfrielse af 1. prioritetslån i kommanditselskabet K/ S G1 ved afhændelse (tvangsindløsning) af dine 40 andele.

Din repræsentant har nedlagt påstand om, at din skatteansættelse skal nedsættes med den forhøjelse på 860.040 kr. som SKAT har foretaget.

Din repræsentant skriver, at det fremgår af SKATs oplysninger, at du blev tvangsindløst med virkning fra den 2. september 2009, hvorefter du ikke længere var ejer af kommanditandelene i K/S G1.

K/S G1 dvs. de øvrige kommanditister overtog således dine ideelle ejerandele i ejendommen beliggende i Y1 i England.

Der blev i den forbindelse udarbejdet en proformaopgørelse. Af proformaopgørelsen samt af skrivelse fra G2 af den 21. oktober 2009 (se ovenfor) fremgår det, at dine kommanditandele på tvangsindløsningstidspunktet havde en værdi på -1.029.024 kr.

Denne værdi svarede til din ejerandel af kommanditselskabets samlede negative egenkapital på 8.232.190 kr.

Din repræsentant skriver, at du to år senere i 2011 indgik en aftale om frivilligt forlig med F1-bank, Luxembourg.

I den forbindelse blev det aftalt, at den eksisterende gældsforpligtelse på 3.126.080 kr. blev bortakkorderet mod betaling af 100 .000 kr.

Til støtte for den nedlagte påstand gør din repræsentant gældende, at du ikke i henhold til Kursgevinstlovens § 20 og § 23 realiserede en kursgevinst i forbindelse med tvangsindløsningen pr. 2. september 2009, idet du ikke opnåede en kursgevinst i forbindelse med din tvangsindløsning grundet misligholdelse overfor K/S G1, hvorfor grundlaget for den gennemførte beskatning bortfalder.

Din repræsentant har efterfølgende indsendt yderligere kommentarer til sagen. Det gøres heri gældende, at der som følge af indløsningen foreligger en gældseftergivelse som led i en samlet ordning, og at fordringen ikke er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, hvorfor gældseftergivelsen er skattefri for dig, jf. kursgevinstlovens § 24.

Klager og klagers repræsentant mødte personligt ved ankenævnets møde den 4. november 2014. Klager redegjorde for, hvordan hun i 2004 var blevet Kommanditist i K/S G1 og hvorfor hun endte med ikke at have råd til at betale til K/S'et. Klagers repræsentant gentog påstanden om, at der er tale om en gældseftergivelse og ikke en kursgevinst, da det er kommanditselskabet, der eftergiver klager gælden. Når K/S'et ikke nedskriver fordringen til under fordringens værdi for K/S'et, er klager ikke skattepligtig af gældseftergivelsen. K/S'et indså, at de aldrig ville få pengene, hvorfor de eftergav klager gælden. De øvrige investorer i K/S'et hæfter nu for gælden. Der er ikke lavet en skriftlig aftale for gældseftergivelsen.

Gælden blev eftergivet i 2009 og har ingen sammenhæng med gældseftergivelsen i 2011. Repræsentanten henviste til, at gældseftergivelsen var skattefri i henhold til kursgevinstlovens §§ 21 og 24. Repræsentanten henviste til praksis for skattefrihed ved gældseftergivelse og henviste til, at kursgevinsten skulle behandles ligesom den øvrige gæld, hvilket blev understøttet af en litteraturhenvisning.

"...

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet stadfæster SKATs afgørelse.

Klager har i indkomståret 2009 afstået sine andele i K/S G1. Ved salg af andelene skal der blandt andet opgøres et driftsresultat indtil salgstidspunktet, der skal opgøres gevinst/tab på diverse aktiver, ligesom kursgevinst/kurstab på gældsposter i fremmed valuta skal opgøres.

Efter dagældende kursgevinstlov § 23 (Lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 fremgår det, at gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes i det omfang gevinsten eller tabet ikke er omfattet af § 22. 1. pkt. (Gevinst på overkurslån) gælder dog alene, hvis årets nettogevinst eller nettotab sammenlagt med gevinster og tab, som omfattes af § 16, overstiger 1.000 kr.

Efter lovens 26, stk. 4 fremgår det, at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved optagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen.

Gælden til G3 er en del af berigtigelsen af overdragelsessummen for ejendommen i K/S G1. Gælden indgår til valutakursen på overdragelsestidspunktet.

Det fremgår af SKATs afgørelse, at klagers andel af afståelsessummen er opgjort til 5.112.356 kr. Her er afståelsessummen opgjort med udgangspunkt i egenkapitalen.

Opgøres salgssummen med udgangspunkt i gælden viser det, at værdien på valutalånet er på 4.195.041kr. på frigørelsestidspunktet.

Som det fremgår af ovennævnte er værdien af valutalånet 4.195.041 kr. på frigørelsestidspunktet. Denne værdi skal sammenholdes med værdien på 5.085.112 kr., hvor gælden blev påtaget, jf. kursgevinstlovens § 26 stk.  4.

Kursgevinsten kan derfor opgøres til 860.040 kr., der fremkommer sådan,

Det følger af Højesterets dom af 19. februar 1999, Tfs 1999.262, at tvangsindløsning af kommanditanparter anses for en skattemæssig afståelse. Som følge heraf skal der, som korrekt opgjort af SKAT, opgøres en skattemæssig afståelsessum for anparterne, herunder skattemæssige avanceopgørelser for skatterelevante aktiver.

Ved opgørelsen af afståelsessummen for anparterne skal der også tages hensyn til, at klager ved tvangsindløsningen af anparterne også overdrager (frigøres for) en ideel anpart af kommanditselskabets gæld. Overdragelsen af gælden ved tvangsindløsningen må anses for en skattemæssig realisation, der medfører, at der skal opgøres en skattemæssig kursgevinst/kurstab vedrørende gælden på samme måde, som der skal opgøres skattemæssig gevinst/tab på de øvrige skatterelevante aktiver.

Det kan endvidere udledes af den talmæssige opgørelse i Ankenævnets afgørelse, at klagers andel af den negative egenkapital (ikke-frigjort gæld) ville have udgjort et tilsvarende højere beløb, hvis gælden til G3 indgik i opgørelsen med den oprindelige højere kurs. Kursgevinsten er på denne måde kommet klager til gode, idet klagers andel af egenkapitalen ville have udgjort et højere (negativt) beløb, hvis opgørelsen var sket med udgangspunkt i den oprindelige kurs.

Det er ikke dokumenteret i hvilket omfang, den gældsforpligtelse, der indgås forlig om i 2011, hviler på et andet grundlag end ejerskabet af kommanditanparten f.eks. en selvstændig påtaget kautionsforpligtelse. Forliget i 2011 kan imidlertid ikke ændre på, at kursgevinsten anses for realiseret ved tvangsindløsningen i 2009.

Kursgevinsten beskattes derfor ikke, som påstået af klagers repræsentant, som følge af gældseftergivelsen. Beskatningen foretages derimod som følge af tvangsindløsningen i 2009, der skattemæssigt sidestilles med afståelse, jf. Højesterets praksis.

Kursgevinstlovens §§ 21 og 24, som omhandler beskatning af gevinst ved eftergivelse af gæld, er således ikke relevante for sagens afgørelse, og hverken SKAT eller ankenævnet har ved denne sag taget stilling til om gældseftergivelserne i 2009 og 2011 er skattepligtige.

Opgørelsen af kursgevinsten foretages som følge af, at selskabet på ekstraordinær generalforsamling, afholdt den 2. september 2009 besluttede at tvangsindløse klagers kommanditandele til en værdi på -1.029.024 kr., svarende til klagers ejerandel af kommanditselskabets samlede egenkapital. K/S G1 fik på den baggrund et krav over for klager svarende til klagers andel af selskabets negative egenkapital plus eventuelle restancer. At kravet/gælden senere blev eftergivet i enten 2009 eller 2011 har ingen indflydelse på avanceopgørelserne ved tvangsindløsningen i 2009, herunder opgørelsen af valutakursgevinst/-tab vedrørende gælden i K/S'et.

Nævnet stadfæster derfor SKATs afgørelse.

..."

På grundlag af gælden til kommanditselskabet og F1-bank, blev A ultimo 2010 begæret konkurs. Parterne indgik i marts 2011 et frivilligt forlig, hvor A mod akkordering af den resterende gæld skulle betale 100.000 kr.

Forklaring

A har forklaret, at hun var speciallæge i ...logi, da hun købte andelene i K/S G1. Hun havde i Dagens Medicin set reklamer for projektet, hvor der blev investeret i mursten til pensionen. Hun indbetalte i 4 år, som hun skulle. I forbindelse med at hendes eneste barn en datter blev syg, var de til behandlinger i USA. I denne periode havde hun ingen indtægt, men fortsatte med at betale til kommanditselskabet. Efterfølgende var hun med datteren i Kina til behandlinger. Hun brugte hele sin formue på ca. 2,5 mio kr. Efter tvangsindløsningen i 2009 skyldte hun stadig til kommanditselskabet. Op til nytår 2010 modtog hun en indkaldelse til skifteretten i januar 2011.

Parternes synspunkter

A har overordnet i første række gjort gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte en kursgevinst, da hun ikke blev frigjort for en gældsforpligtelse i 2009, og i anden række at kursgevinsten ved gældseftergivelsen er skattefri efter kursgevinstlovens §§ 21 og 24.

Efter kursgevinstlovens § 1 er det en forudsætning for gevinst eller tab, at der er sket en realisation. Gevinster på fremmed valuta efter kursgevinstlovens § 23 opstår således først ved en realisation af gevinsten. Det er bestridt, at A er frigjort for gældsforpligtelsen til G3. Det er SKATs bevisbyrde, at der er sket en realisation eller frigørelse, hvilket ikke er sket. Efter tvangsindløsningen havde kommanditselskabet stadig et krav mod A på 1.029.024 kr. svarende til den negative egenkapital inklusive gælden til 1. prioritetshaver G3.

Hun hæftede for dette beløb overfor kommanditselskabet og skyldte fortsat beløbet ved årets udgang. Der blev efter indgivelse af konkursbegæring indgået et frivilligt forlig i 2011. Der er derfor ikke grundlag for beskatning i 2009.

A har indgået en samlet ordning og skal derfor ikke beskattes, jf. kursgevinstlovens § 21 og § 24. I følge en mail af 8. juni 2009 blev det foreslået, at der skete indløsning med 0 kr., hvorefter der var gjort endeligt op. A var i 2009 insolvent, og gælden vedrørende kommanditselskabet udgjorde over 50% af hendes kreditorer.

A har vedrørende den subsidiære påstand gjort gældende, at den indbragte afgørelse lider af en retlig mangel. Afgørelsen bør derfor annulleres, og sagen hjemvises til fornyet behandling.

Skatteministeriet har gjort gældende, at et kommanditselskab er skatteretligt transparent, således at deltagerne beskattes direkte. I forbindelse med tvangsindløsningen af A i 2009 opstod der for hende en kursgevinst på lånet optaget hos G3 i britiske pund, idet hun skatteretligt betragtes som debitor på lånet, selvom om lånet formueretligt var optaget af kommanditselskabet. Som en del af tvangsindløsningen blev hun frigjort for lånet, hvilket udløser beskatning af en kursgevinst på valutakursen.

Kursgevinstlovens § 24 er uden betydning, da beskatningen ikke er sket som følge af tvangsakkord, bortfald eller nedsættelse af gælden i 2009, men som følge af skatteretlig overdragelse af/frigørelse for gælden i 2009. Sagen vedrører ikke det frivillige forlig i 2011.

Rettens begrundelse og afgørelse

Tvangsindløsningen af As 40 anparter i K/S G1 den 2. september 2009 indebar en overdragelse, hvorved der opstod kursgevinst på et lån optaget i britiske pund. Den opgjorte kursgevinst på lånet, der opgørelsesmæssigt er ubestridt, skal beskattes efter kursgevinstlovens § 23 hos A, som selskabsdeltager.

Herefter, og idet det i øvrigt af A anførte ikke kan føre til et andet resultat, tager retten Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Efter sagens udfald skal A betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 30.000 kr. Sagsomkostningerne, der er inklusive moms, er fastsat under hensyn til sagens genstand, karakter og forløb og skal dække Skatteministeriets passende udgifter til advokatbistand.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t: 

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage til Skatteministeriet betale sagens omkostninger med 30.000 kr.