Københavns Byrets dom af 5. juli 2001, afdeling 4D, 11483-00
Parter:
H ApS under konkurs,
v. kreditor i boet advokat Jens Thoregaard
mod
Told- og Skattestyrelsen
Under denne sag, der er anlagt den 29. september 2000, har sagsøgeren, H ApS under konkurs, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Told- og Skattestyrelsen, dømmes til at betale sagsøgeren 98.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker.
Sagsøgte har påstået frifindelse.
Sagen drejer sig om hvorvidt fallentens betaling af selskabsskat, som fandt sted efter fristdagen, skal omstødes i medfør af konkurslovens § 72.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 366 a, stk. 2.
Der er under sagen afgivet forklaring af advokat Jens Thoregaard og Jan Kragh Hansen.
Jens Thoregaard har bl.a. forklaret, at han i oktober 1999 blev kontaktet af A, der optrådte som direktør for selskabet H ApS. Han havde i løbet af de foregående ca. 10 år med mellemrum været i forbindelse med selskabet, som regel når selskabet skyldte penge. A fortalte ham, at Told og Skat havde indgivet en konkursbegæring på grundlag af en opgørelse af selskabets gæld, der ikke var rigtig. Selskabet var solvent og næsten uden gæld. Vidnet indvilligede i at se på sagen. Selskabets revisor blev bedt om at aflevere regnskaberne til det revisionskontor, som vidnet selv benytter. Regnskaberne kom til revisionskontoret i flyttekasser fyldt med usorterede bilag og totalt rodet. Den 1. november 1999 blev vidnet ringet op fra skifteretten. Han lod sig overtale til at blive beskikket som tilsyn, og sagen blev udsat til den 19. november 1999. Han lavede ingen aftale med A om, at der skulle betales selskabsskat med 98.000 kr. Han var positivt indstillet over for et større afdrag, som det også fremgår af det brev, han skrev den 28. oktober 1999. Han blev ikke inddraget i betalingen af et sådant afdrag. Da han blev orienteret om, at A havde betalt de 98.000 kr., godkendte han det ikke hverken udtrykkeligt eller stiltiende. Han husker ikke, præcis hvornår A fortalte det. Han mente, at det måske nok var gavnligt, at betalingen var sket. Det var hans opfattelse, at Told og Skat så ikke ville være så opsatte på en konkurs, og dermed en omstødelse af betalingen. På mødet i skifteretten den 19. november 1999 vidste han, at betalingen havde fundet sted. De drøftede betalingen under mødet. Vidnet husker ikke, om han nævnte, at han ikke havde givet samtykke til betalingen. Han tror ikke, at det spørgsmål blev berørt. Han mente, at det var åbenbart for enhver, at betalingen var omstødelig. Han mente, at det var lige så åbenbart, at han ikke havde givet samtykke til betalingen. Han var netop tiltrådt som tilsyn og havde slet ikke grundlag for at meddele samtykke til betaling af et beløb i den størrelsesorden. Han opfattede Told og Skat som en professionel modpart og fandt ikke anledning til at belære deres repræsentant om reglerne for omstødelse i konkurs. Helt frem til marts 2000 troede vidnet på, at selskabet ville kunne reddes. Der var tilsyneladende kun en større kreditor, nemlig Told og Skat. I marts 2000 viste det sig, at der var et større modregningskrav og et krav fra SID. På dette tidspunkt nedlagde vidnet sit hverv, fordi han ikke længere troede på, at selskabet ville kunne overleve.
Jan Kragh Hansen har bl.a. forklaret, at han er ansat i Told og Skat. Told og Skat havde igennem nogen tid ikke modtaget opgørelser og tilsvar fra H ApS og henvendte sig derfor til Kammeradvokaten, som indgav konkursbegæring i oktober 1999. En stor del af tilsvaret blev betalt og selskabets direktør bad om udsættelse efter konkurslovens § 23 a under henvisning til, at selskabet havde fået ny revisor og advokat. Der ville blive lavet regnskaber, og der ville ske betaling i løbet af en uge. Told og Skat kunne ikke gå med til en udsættelse efter konkurslovens § 23 a, men man troede på selskabet, og var indforstået med en udsættelse efter konkurslovens § 24, hvis der blev beskikket tilsyn. Det skete på mødet i skifteretten den 1. november 1999. Told og Skat modtog betalingen af de 98.000 kr., i den tro, at det var den betaling, som den advokat, der blev beskikket som tilsyn, havde stillet i udsigt i slutningen af oktober. Der blev indgået aftale om yderligere et afdrag på 100.000 kr. og derefter en afdragsordning med 15.000 kr. pr. måned. I februar 2000 blev A-skatter og moms betalt. Man drøftede selskabets budgetter. Told og Skat ville have større afdrag, da man ville have styr på afviklingen af gælden. Vidnet har deltaget i alle møder i skifteretten. Han er helt sikker på, at advokat Thoregaard på intet tidspunkt nævnte, at han ikke havde godkendt betalingen af de 98.000 kr. Han er lige så sikker på, at det ville have fået Told og Skat til at sætte hælene i, hvis advokat Thoregaard havde så meget som antydet, at betalingen ikke var sket med hans samtykke. Det var Told og Skat's opfattelse, at betalingen af de 98.000 kr. var den betaling, som advokaten havde nævnt i sit brev fra oktober 1999. Der kom ikke andre store betalinger.
Sagsøgeren har gjort gældende, at betalingen er omstødelig efter konkurslovens § 72, da den er sket efter fristdagen, og uden tilsynets accept eller kendskab, ligesom den ikke er sket i konkursordenen eller var nødvendig for at afværge tab. Sagsøgte kan ikke støtte ret på advokat Thoregaards skrivelse af 28. oktober 1999, da advokaten ikke var tilsynsførende på dette tidspunkt, og da det var åbenbart, at han intet kendskab havde til fallentens aktuelle økonomi. Skrivelsen af 28. oktober 1999 forudsatte, at konkursbegæringen ville kunne trækkes tilbage i løbet af et par uger. Tilsynet har ikke hverken direkte eller indirekte på nogen måde givet sagsøgte rimelig grund til at tro, at betalingen af de 98.000 kr. var godkendt af tilsynet. Advokat Thoregaard skiftede rolle fra at være fallentens advokat til at være en neutral repræsentant for boets kreditorer og allerede af den grund må det, såfremt sagsøgte troede, at det netop tiltrådte tilsyn havde godkendt en betaling fra en fallent, hvis regnskabsforhold var kaos, have stået sagsøgte klart, at tilsynet i givet fald da åbenbart overtrådte sine beføjelser. Betalingen skete ikke i konkursordenen, den var ikke nødvendig, og sagsøgte var ikke i god tro. Da sagsøgte modtog betalingen under forudsætning af, at en rekonstruktion af selskabet var realistisk, må det have været klart for sagsøgte, at betalingen ubetinget ville blive omstødt i tilfælde af konkurs.
Sagsøger har videre gjort gældende, at tilsynets manglende direkte protest mod betalingen er uden retlig betydning, da der ikke kan ske omstødelse under betalingsstandsning, og idet omstødelse er uden betydning for, hvor langt der går fra fristdagen til konkursdekretets afsigelse.
Sagsøgte har gjort gældende, at betalingen enten udtrykkeligt eller stiltiende er godkendt af advokat Thoregaard, som i medfør af konkurslovens § 24 blev beskikket som tilsyn på møde i skifteretten den 1. november 1999. Advokat Thoregaard havde kendskab til betalingen både før og efter sin beskikkelse som tilsyn, idet han allerede den 28. oktober 1999 skrev til sagsøgte, at selskabet ville demonstrere betalingsvilje og -evne, og at en stor del af selskabets gæld ville blive nedbragt i løbet af en uge. Selskabet indbetalte herefter rettidigt selskabsskat for 1998 den 7. november 1999, en uge efter at advokat Thoregaard var tiltrådt som tilsyn. Det var kendeligt for tilsynet, at betalingen var en forudsætning for, at sagsøgte gik med til en udsættelse af den indgivne konkursbegæring. Sagsøgte var på denne baggrund beføjet til at anse betalingen for godkendt af tilsynet, idet advokat Thoregaard medvirkede aktivt på at få såvel denne betaling, som et efterfølgende afdrag på 100.000 kr. og en afdragsordning i stand og på intet tidspunkt tilkendegav, at han ikke havde godkendt betalingen.
Sagsøgte har videre gjort gældende, at tilsynet ikke overskred sine beføjelser ved at godkende betalingen, idet såvel tilsynet som sagsøgte anså det for realistisk at gennemføre en rekonstruktion af selskabet, da betalingen fandt sted.
Rettens bemærkninger:
Efter konkurslovens § 72, stk. 3, kan omstødelse af en betaling, som er godkendt af et af skifteretten beskikket tilsyn, kun ske, hvis tilsynet åbenbart har overskredet sine beføjelser. Advokat Thoregaard blev i medfør af konkurslovens § 24 beskikket som tilsyn for skyldneren H ApS under et møde i skifteretten den 1. november 1999. Det kan ikke lægges til grund, at han godkendte fallentens betaling af de 98.000 kr. til sagsøgte, før, betalingen fandt sted den 7. november 1999. Det må lægges til grund, at han blev orienteret om betalingen på et tidspunkt, der ligger efter betalingen den 7. november 1999 og forud for mødet i skifteretten den 19. november 1999. Det er ubestridt, at betalingen blev drøftet under mødet, og at det kom frem, at betalingen havde betydning for sagsøgtes indstilling til en yderligere udsættelse af konkursbegæringen. Det lægges til grund, at advokat Thoregaard, der deltog i mødet den 19. november 1999 som beskikket tilsyn, ikke på noget tidspunkt under mødet nævnte, at betalingen af de 98.000 kr. var sket uden hans godkendelse, og at betalingen efter hans opfattelse derfor var omstødelig i tilfælde af konkurs. Det kan ikke efter den skete bevisførelse lægges til grund, at det var åbenbart for de tilstedeværende, at betalingen var sket uden tilsynets godkendelse, eller at alle involverede var indforstået med, at der i tilfælde af konkurs var tale om en omstødelig disposition. Det må derimod lægges til grund, at advokat Thoregaard var klar over, at den skete betaling var en væsentlig forudsætning for, at sagsøgte ville medvirke til at udsætte konkursbegæringen, så der kunne skabes arbejdsro. Under disse omstændigheder finder retten, at sagsøgte efter mødet i skifteretten den 19. november 1999 havde føje til at tro, at betalingen af de 98.000 kr. i selskabsskat var godkendt af tilsynet. Ved at undlade at gøre indsigelse på mødet i skifteretten og ved heller ikke senere at have forbeholdt sig tilsynets stilling til den skete betaling, finder retten, at tilsynet reelt har godkendt betalingen. Den skete godkendelse af betalingen falder ikke uden for tilsynets beføjelser. Der er herefter ikke grundlag for at give sagsøger medhold i, at betalingen er omstødelig. Sagsøgte frifindes derfor for den nedlagte påstand.
T H I K E N D E S F O R R E T:
Sagsøgte, Told- og Skattestyrelsen, frifindes.
I sagsomkostninger til sagsøgte skal sagsøger, H ApS under konkurs ved kreditor i boet, advokat Jens Thoregaard, inden 14 dage betale 17.500 kr.