RETTEN I KOLDING
KENDELSE
afsagt den 2. marts 2021
Sagen er behandlet for lukkede døre.
Sag BS-46115/2020-KOL
Medmoderskabssagen vedrørende parterne
Mor
(beskikket advokat Anne Vilslev Petersen)
og
Mulig medmor
(beskikket advokat Anne Vilslev Petersen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen drejer sig om, hvorvidt Mulig medmor kan registreres som medmoder til det af Mor fødte barn.
Mulig medmor og Mor har nedlagt påstand om, at Mulig medmor registreres som medmoder til det af Mor fødte barn.
Oplysningerne i sagen
Den 22. juli 2020 sendte parterne blanketten ”omsorgs- og ansvarserklæring om medmoderskab” til familieretshuset.
2
Den 26. august 2020 anmodede Familieretshuset parterne om at indsende side 2 af samtykke og erklæring om faderskab eller medmoderskab ved assisteret reproduktion, idet de alene havde modtaget side 1. Endvidere oplyste Familieretshuset om, at erklæringen skal være underskrevet af to vitterlighedsvidner samme dag, som parterne underskrev, ligesom den ansvarlige sundhedsperson fra klinikken skulle underskrive erklæringen. Såfremt erklæringen blev underskrevet på klinikken samme dato som parterne, behøvedes vitterlighedsvidnerne ikke.
Den 31. august 2020 fremsendte parterne ”Samtykke og erklæring om faderskab eller medmoderskab ved assisteret reproduktion (børnelovens § 27 a, stk. 1 og 2)” . Det fremgår af erklæringen, at parterne samt sæddonoren havde underskrevet erklæringen den 7. juni 2020, mens læge Vidne havde underskrevet erklæringen den 9. juni 2020.
Den 10. september 2020 anmodede Familieretshuset om fremsendelse af ny erklæring, idet den fremsendte ikke var underskrevet af vitterlighedsvidner eller var underskrevet samme dag af den ansvarlige sundhedsperson. Familieretshuset anmodede endvidere om fremsendelse af journaludskrifter.
Den 23. september 2020 fremsendte parterne ny ”Samtykke og erklæring om faderskab eller medmoderskab ved assisteret reproduktion (børnelovens § 27 a, stk. 1 og 2)” , hvoraf fremgår, at erklæringen er underskrevet af parterne, sæddonoren og lægen den 9. juni 2020.
Af ”Samtykke og erklæring om faderskab eller medmoderskab ved assisteret reproduktion (børnelovens § 27 a, stk. 1 og 2)” fremgår bl.a.:
”…
Med denne blanket giver du som kvindelig ægtefælle, registreret partner eller kvindelig partner dit samtykke til, at den kommende mor bliver behandlet med assisteret reproduktion. Samtidig erklærer du, den kommende mor og manden, at du skal være medmor til barnet. Du, den kommende mor og manden kan i stedet for med denne blanket erklære, at han skal være far til barnet. Bemærk, at denne blanket ikke kan anvendes til samtykke m.v. efter sundhedslovgivningen. Behandling med assisteret reproduktion skal foretages i overensstemmelse med reglerne i lov om assisteret reproduktion. Hvis dette ikke sker, vil Familieretshuset ikke kunne registrere medmoderskab på baggrund af behandlingen.
…”
Den 7. oktober 2020 rykkede Familieretshuset for fremsendelse af journaludskrifter.
3
Den 23. oktober 2020 fremsendte parterne skrivelse af 19. oktober 2020 fra læge Vidne hvoraf fremgår:
”…
Det kan hermed bekræftes at jeg har underskrevet erklæringen vedrørende assisteret reproduktion.
De involverede parter har herefter selv gennemført handlingen under mit ansvar.
…”
Familieretshuset traf den 27. oktober 2020 afgørelse om at afvise at registrere medmoderskabet. Familieretshuset begrundede afgørelsen med, at der ikke blev givet korrekt samtykke, inden den assisterede reproduktion blev påbegyndt, ligesom der ikke havde medvirket en sundhedsperson ved inseminationen.
Mulig medmor og Mor påklagede Familieretshuset afgørelse den 21. november 2020.
Den 5. december 2020 blev parterne gift.
Mor fødte ifølge cpr-registeret barnet den Dato 2021.
Forklaringer
Mor har forklaret, at hun skal have kejsersnit den Dato 2021. De venter en pige. Hun og Mulig medmor har kendt hinanden i 5 år. Hun har en datter på 12 år fra et tidligere ægteskab, og Mulig medmor har to børn fra et tidligere ægteskab. Mulig medmors børn bor hos dem, mens hendes barn bor hos hendes eksmand.
Hun arbejdede som Stilling, indtil hun gik på sygdomsbetinget barsel. Hun blev sygemeldt i midten af november måned 2020. Hun og Mulig medmor har talt meget frem og tilbage om at få børn. De talte om at gå på klinik. De så dog et program i tv om sæddonorer, hvorefter særligt Mulig medmor ønskede, at de benyttede en kendt donor, da deres barn skulle have mulighed for at kende sit ophav, hvis hun ønskede det.
De søgte på internettet og kom ind på en hjemmeside, der vist nok hedder regnbuebarn.dk. Derinde kan man oprette en profil, hvorefter andre kan tilbyde hjælp. De havde kun nået at oprette profilen og skrive, at de var to kvinder, der ønskede et barn, hvorefter de fik mange tilbud. De valgte to forskellige fædre ud, som de mødtes med. Derefter valgte de Donor som donor.
4
Første gang de drøftede situationen med deres læge var cirka 2 måneder før, hun blev insemineret. De drøftede de forskellige muligheder med lægen. De fortalte hende om det, som de havde hørt og læst om omkring kendte sæddonorer, hvilket deres læge også syntes var en god ide.
Mor tænkte også, at det med at gå på klinik for at få børn var for de, der ikke kunne få børn. Det kunne hun sagtens. De blev enige med lægen om, at de ville bruge en kendt sæddonor. De drøftede også det økonomiske aspekt i at gå på klinik med lægen, da der ville være en egenbetaling forbundet med det forløb. Donor var allerede sæddonor i forvejen og havde fået lavet alle de tests, som var nødvendige for at kunne være det. Donor havde i forbindelse med et møde med dem forevist et papir, hvoraf fremgik, at han var blevet testet, og at han lå i top på de fleste parametre.
I forbindelse med inseminationen, gik Donor ud på toilettet, afleverede en prøve, hvorefter de selv gik ind i et andet værelse og foretog inseminationen. Det gjorde de to gange med to-tre dages mellemrum, idet de havde læst, at sandsynligheden for undfangelse ville være større på denne måde. Deres egen læge havde sagt god for, at det foregik på den måde.
De synes selv, at de havde undersøgt reglerne meget grundigt, inden de gik i gang, ligesom de havde gennemlæst alle papirerne grundigt, herunder den de underskrev alle fire. De havde brugt internettet til at finde frem til lovreglerne. Det var dog lidt svært at finde. De gik ud fra, at alt var i orden, når papirerne var udfyldt, og de havde deres læge inde over processen.
Hun var ved lægen inden behandlingen gik i gang for at få taget en blodprøve. Svaret på den var, at alt var ok, hvorefter de gik i gang med behandlingen. Hun fik vist nok foretaget blodprøven et par måneder, før de gik i gang med behandlingen.
Foreholdt sagens bilag 2 har hun forklaret, at hun ikke ved, hvornår bilaget er sendt til Familieretshuset.
Foreholdt sagens bilag 5 har hun forklaret, at dette bilag var det første, som de sendte til Familieretshuset.
De fik på et tidspunkt et brev i deres e-boks om, at de ikke havde underskrevet dokumentet samme dato. De havde underskrevet dokumentet den 7. juni 2020, mens deres egen læge underskrev den 9. juni 2020. De påbegyndte derefter behandlingen. De hørte først fra Familieretshuset den 26. august 2020, hvor de bad om, at de fremsendte papirerne igen, da de ikke hade modtaget det hele.
5
Hun har haft ringet til Familieretshuset for at spørge, hvordan de skulle gøre det, hvorefter hun fik af vide, at de bare skulle rette datoen, så der for alle parterne fremgik den 9. juni 2020. Da de sendte sagens bilag 8 til Familieretshuset, var hun allerede blevet gravid.
Familieretshuset skrev den 10. september 2020, at de havde brug for yderligere oplysninger fra deres læge. Hun ringede til Familieretshuset for at høre, hvad de ville have. Hun fik af vide, at hun blot skulle skaffe deres læges underskrift på, at det var hende, der havde underskrevet sagens bilag 8, og at behandlingen var foregået under lægens ansvar.
Efter de havde sendt skrivelsen fra deres læge til Familieretshuset, fik de et brev, hvor Familieretshuset afslog at lade Mulig medmor registrere som medmoder til deres barn.
Familieretshuset skrev derefter til hende, at hun skulle udfylde en faderskabsattest. Hun fik af vide i telefonen, at hun skulle sætte kryds i et felt, hvoraf fremgår, at hun har haft seksuelt samkvem med en mand. De ville hun ikke, da hun ikke havde haft det. Der er derefter ikke sket yderligere i sagen.
De har drøftet situationen med Donor, som siger, at de skal tage det roligt. De har været bange for, at Donor kunne finde på at sige, at han vil have del i forældremyndigheden over barnet. Han har dog forsikret dem om, at det er han ikke interesseret i. Han har det fint med bare at få et billede og så lade det være det.
De syntes, at de var helt klædt på i forhold til det juridiske og praktiske. Det er vigtigt for dem, at Mulig medmor allerede nu registreres som mor til deres barn, både så hun kan have følelsen af at være mor, men også så de kan sikre både Mulig medmor og deres barn i tilfælde af, at der sker noget uventet, fx dødsfald. I det tilfælde, risikerer de, at Mulig medmor ikke kan få lov til at beholde deres barn. Havde de vidst fra starten, at Mulig medmor ikke kunne få lov til at blive registeret som mor, var de gået på klinik i stedet. Den eneste grund til, at de gjorde det på denne måde var, at de ønskede, at deres datter skulle vide, hvor hun kommer fra.
De blev gift den 5. december 2020.
Deres læge syntes, at metoden de anvendte var fint. De ønskede selv at gøre det derhjemme. De talte med deres læge om, hvordan det skulle gøres. De har ikke talt med deres læge omkring de juridiske aspekter og civilretlige virkninger af, at Mulig medmor skulle registreres som medmoder. Dette skyldtes nok også til dels, at de begge har børn i forvejen og derfor godt ved, hvad det betyder, når man får børn.
6
Mulig medmor har forklaret, at hun generelt kan bekræfte det forløb, som Mor har forklaret om. Hun var med hos lægen, da de talte med hende om deres ønske om at få et barn første gang.
Foreholdt sagens bilag 8 har hun forklaret, at bilaget blev underskrevet efter, at Mor var blevet gravid. Hun ringede til lægen, så de kunne få de sidste papirer på plads. De mødtes med donoren for at foretage inseminationen omkring den 11. juni 2020 og igen den 13. juni 2020. Hun mener i hvert fald, at det foregik to dage efter, at deres læge havde underskrevet erklæringen om medmoderskab første gang, hvilket var den 9. juni 2020.
De gik med til at rette datoen i sagens bilag 8, da de fik af vide, at det var det de skulle gøre af Familieretshuset.
Hun var fuldstændig bekendt med, hvad det medfører, at hun bliver registreret som medmoder, da hun allerede har to børn. Hun er meget ked af, at det ikke er gået igennem, da hun også ønsker at være forælder. Hun føler sig sat ud på sidelinjen, og hun har grædt mange tårer over det. Hun vil også være mor til deres barn. Skulle der ske Mor noget, vil hun stå tilbage med et barn, som hun måske ikke kan få lov til at beholde. Hun synes, at det er helt vildt urimeligt, hvis hun ikke kan få lov til at blive registreret som medmoder.
Hun kan ikke mindes, at de har drøftet noget omkring rettigheder med deres læge. Hun mindes dog, at de har talt om mulighederne og konsekvenserne. De drøftede det praktiske med deres læge. Deres læge spurgte også ind til, hvordan det ville foregå. De har haft samme læge i omkring 5 år.
Udeladt pga. personfølsomme oplysninger. Hun arbejder på kontor.
Hun husker, at det af de papirer, som Donor viste dem, fremgik at han ikke havde nogen sygdomme af nogen art, ligesom hans sæd i øvrigt var af topkvalitet. Hun husker, at de har fortalt dette til deres egen læge. Hun synes, at de har sikret sig godt hele vejen igennem forløbet, og at de har tænkt sig godt om.
Hun husker ikke præcist, hvad de drøftede ved lægen, da det er ved at være lang tid siden nu. Det kan godt være, at de har drøftet nogle civilretlige virkninger af, at hun skulle være medmoder, men at hun bare ikke har hæftet sig ved det, da hun allerede har børn i forvejen.
Læge Vidne har forklaret, at hun har været paternes læge gennem cirka 5 år. Hun blev kontaktet cirka 2 måneder før, parterne foretog inseminationen. Hun husker, at de på mødet bl.a. drøftede, om parterne var klar til at få et barn
7
mere, hvornår i Mors cyklus, der var størst chance for at undfange, og Mors sundhedstilstand i øvrigt. De drøftede også muligheden for, at parterne selv kunne finde en donor. De talte om, hvad der var bedst. Hun syntes, at det var helt ok, at parterne foretog inseminationen selv. De drøftede både det praktiske i, hvordan det skulle gøres, ligesom de også drøftede, at der var størst sandsyndlighed for undfangelse, hvis de foretog to inseminationer med to dages mellemrum. Hun vejledte tillige parterne i, at sæden skulle doneres og opbevares i en særlig beholder, således at sæden bibeholdte sin kvalitet. Hun blandede sig ikke i, hvilken donor de valgte. Hun spurgte heller ikke. Hun spurgte dog ind til, hvem de havde fundet, da Mulig medmor var nede for at få underskrevet papirerne, men det var mest af interesse.
Så vidt hun husker, havde Mor og Mulig medmor fundet en sæddonor, hvis sæd var af rigtig god kvalitet. Mor fik foretaget en blodprøve, inden de gik i gang. Det var samme blodprøve, som hun ville have taget, hvis Mor skulle have foretaget inseminationen på en klinik. Behandlingen på klinik er den samme, som den parterne selv har foretaget. Det havde ikke gjort nogen forskel, om de foretog inseminationen derhjemme eller i hendes praksis, hvorfor de lige så godt kunne gøre det selv. På nogle områder, kan det fungere bedre at gøre det derhjemme, da parterne har nemmere adgang til at foretage inseminationen hurtigt.
Foreholdt sagens bilag 5, har hun forklaret, at hun husker erklæringen. Mulig medmor var forbi med den hos hende den 9. juni 2020. Hun underskrev, da hun havde forklaret dem om proceduren omkring inseminationen.
De drøftede, at Mulig medmor skulle være medmoder til barnet under en af deres samtaler. Hun spurgte parterne ind til, hvad det indebar. Der skulle åbenbart være en underskrift fra en læge, fordi der var tale om et lesbisk par. Hun husker svagt, at de var nede hos hende igen, fordi der ikke var påført den korrekte dato på papirerne. Hun skrev blot under igen, da hun allerede havde set papirerne igennem tidligere.
Det er rigtigt, at hun har skrevet under på, at behandlingen er foretaget under hendes ansvar. Hun ønskede at hjælpe dem. Hun er ikke i tvivl om, at barnet er blevet til på den måde, som de havde drøftet.
Hun har ikke mødt eller talt med sæddonoren. Hun har informeret Mulig medmor og Mor om, hvordan de skulle gøre det, herunder om at det skulle ske inden cyklus. Hun har ikke udleveret udstyr til Mor og Mulig medmor. Hun har set Mor efter, at hun blev gravid.
Der er ingen riscici ved at foretage inseminationen selv.
8
Parternes synspunkter
Mor og Mulig medmor har til støtte for deres påstand gjort gældende bl.a., at begge parter har børn fra tidligere forhold. De er derfor bekendt med samtlige retsvirkninger af at blive forældre. Parterne har endvidere undersøgt samtlige forhold meget grundigt, inden de påbegyndte behandlingen, og de har begge haft den opfattelse, at de havde styr på det hele.
Der er en god grund til for parterne at anvende en kendt donor. Parterne har endvidere drøftet forholdene med deres læge, herunder samtlige muligheder for kunstig befrugtning. Parternes læge har indgående vejledt dem om bl.a. behandlingen, hvordan både donation og insemination skulle ske og hvornår det skulle foregå i forhold til ægløsning. Lægen har endvidere i sin forklaring anført, at parterne lige så godt kunne foretage behandlingen derhjemme, da det ikke gjorde nogen forskel, at de var på hendes klinik.
Den kendte donor har fremvist sine testresultater for parterne, hvilket blev videreformidlet til lægen.
I sagens bilag 2 og 5 gav samtlige parter samtykke til behandlingen, ligesom den praktiserende læge underskrev. Da parterne sendte erklæringen til Familieretshuset, troede de derfor, at alt var i orden, hvilket Mor også undersøgte, inden behandlingen blev påbegyndt. Det er et krav, at erklæringen sendes til Familieretshuset, inden behandlingen påbegyndes, hvilket også er overholdt i dette tilfælde. Den 26. august 2020 anmodede Familieretshuset imidlertid om, at parterne påtegnede erklæringen med samme dato som lægen, hvilket de gjorde meget kort tid efter.
Den assisterede reproduktion er sket i overensstemmelse med loven, hvilket parterne også har haft en berettiget forventning om, herunder fordi at parterne har foretaget behandlingen under medvirken af deres læge.
Parternes læge har den 19. oktober 2020 underskrevet en erklæring, hvoraf fremgår, at inseminationen er sket under hendes ansvar, hvorfor betingelsen i børnelovens § 27 a om, at den assisterede reproduktion er sket under en sundhedspersons ansvar er opfyldt. Endvidere har både Mulig medmor, Mor og sæddonoren givet deres samtykke til behandlingen og til, at Mulig medmor registreres som medmoder til barnet. Samtykket er således også i overensstemmelse med børnelovens § 27 a.
Af forarbejderne til børnelovens § 27 a i Forslag til lov om ændring af børneloven, lov om adoption, retsplejeloven og forskellige andre love, LFF nr.
9
207 af 10. april 2014 fremgår bl.a., at formålet med lovændringen er, at medmødre skal stilles på lige fod med fædre. Endvidere fremgår, at formålet med, at den assisterede reproduktion skal ske i overensstemmelse med lov om kunstig befrugtning er, at medmoderen skal kende de civilretlige virkninger af at blive registreret som medmoder. I nærværende sag har lægen informeret herom, ligesom begge parter har børn i forvejen og derfor udmærket er bekendt med, hvad et medmoderskab medfører.
Endvidere fremgår forarbejdernes pkt. 3.2.3.1.1. en opsamling af, hvilke betingelser, der skal være opfyldt for at et medmoderskab kan registreres: at det dokumenteres, at moren er blevet kunstigt befrugtet af en sundhedsperson eller under en sundhedspersons ansvar, at barnet må antages at være blevet til ved denne behandling, og at medmoren skriftligt har givet samtykke til den kunstige befrugtning og erklæret, at hun skal være barnets medmor. Alle disse betingelser er opfyldt i nærværende sag, hvorfor medmoderskabet skal registreres.
Familieretshuset har i deres afgørelse fundet det nødvendigt, at der medvirker en sundhedsperson under selve behandlingen. Dette er dog ikke nødvendigt – det væsentlige er, at behandlingen er sket under en sundhedspersons ansvar, hvilket er tilfældet i nærværende sag.
I afgørelsen trykt i TFA.2019.65 fremgår af Vestre Landsrets begrundelse, at det er selve samtykket, der er relevant ved behandlingen af sagen. Derudover fremgår, at det er et grundlæggende hensyn i børneloven, at et barn får to forældre. Formålet er således ikke blankettvang. Såfremt medmoderskabet ikke registreres i denne sag, vil barnet ikke få to forældre, ligesom både barnet og parterne vil være urimelig ringe stillet i tilfælde af fx dødsfald.
Retsgrundlag
Vedrørende kunstig befrugtning og registrering af medmoderskab
Af børnelovens § 27 a, stk. 2, jf. stk. 1, fremgår, at en kvinde, der er gift med en kvinde, og som er blevet behandlet med assisteret reproduktion med en kendt mands sæd af en sundhedsperson eller under en sundhedspersons ansvar, anses for barnets medmoder, hvis barnet må antages at være blevet til ved behandlingen, og begge kvinder samt den kendte sæddonor erklærer, at ægtefællen til den kvinde, der er blevet behandlet, skal være barnets medmoder.
Af forarbejderne til bestemmelsen, LFF 2013-04-10 nr. 201 pkt. 3.2.3.1. fremgår bl.a.:
”…
10
Det foreslås, at børnelovens § 27 om faderskab til børn, der er blevet til ved kunstig befrugtning, udvides til også at omfatte medmoderskab. Dette medfører, at medmoderskab kan etableres, når det er godtgjort, at moren er blevet kunstigt befrugtet af en sundhedsperson eller under en sundhedspersons ansvar, og at morens ægtefælle, registrerede partner eller partner anses som barnets medmor, hvis hun har givet samtykke til behandlingen, og barnet må antages at være blevet til ved denne. Hun skal endvidere skriftligt have givet samtykke til behandlingen og erklæret, at hun skal være barnets medmor.
Bestemmelsens anvendelsesområde vil fortsat være afgrænset til tilfælde, hvor behandlingen er foregået i overensstemmelse med reglerne i lov om kunstig befrugtning. Bestemmelsen omfatter således ikke situationer, hvor et par bestående af to kvinder aftaler med en mand, at han skal have samleje med den ene kvinde alene med henblik på at gøre hende gravid, hvorefter den anden kvinde skal være medmor til barnet. Bestemmelsen omfatter heller ikke situationer, hvor et par bestående af to kvinder aftaler med en mand, at han skal donere sin sæd, som de selv - uden deltagelse af en sundhedsperson - anvender til insemination af den ene kvinde alene med henblik på at gøre hende gravid, hvorefter den anden kvinde skal være medmor til barnet. Formålet med denne afgrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde er at sikre, at parterne på forhånd vejledes om og kender deres retsstilling og kan indrette sig i tillid hertil.
…”
Af lov om kunstig befrugtning § 1, stk. 1, fremgår, at loven gælder for assisteret reproduktion i forbindelse med behandling, der foretages af en sundhedsperson eller under en sundhedspersons ansvar, og hvor graviditet hos en kvinde søges etableret på anden måde end ved samleje mellem en kvinde og en mand.
Af forarbejderne til bestemmelsen i LFF 2012-03-29 nr. 138 pkt. 2.1.2 fremgår bl.a.
”…
Således vil ikke-sundhedspersoner, som foretager en simpel insemination, fortsat ikke være omfattet af lovens anvendelsesområde. Dette kan være hensigtsmæssigt, idet insemination i sin simpleste form, hvor sæd uden nogen forudgående behandling alene deponeres i kvindens vagina, er så ukompliceret og let, at den kan udføres uden nogen form for lægelig eller sundhedsfaglig ekspertise. Der vil desuden ikke være nogen reel mulighed for at finde og eventuelt føre kontrol med sådanne tilfælde.
…”
11
Af de specielle bemærkninger til lov om kunstig befrugtning § 1, LFF 2012-03-29 nr. 138, § 1, nr. 2 fremgår bl.a.:
”…
Begrebet sundhedsperson afgrænses som i sundhedslovens § 6, jf. bekendtgørelse nr. 913 af 13. juli 2010 af sundhedsloven, hvoraf det fremgår, at der ved sundhedspersoner forstås personer, der er autoriserede i henhold til særlig lovgivning til at varetage sundhedsfaglige opgaver, og personer, der handler på disses ansvar. På nuværende tidspunkt er læger, tandlæger, kiropraktorer, sygeplejersker, jordemødre, ergoterapeuter, fysioterapeuter, bioanalytikere, kliniske diætister, radiografer, bandagister, kliniske tandteknikere, tandplejere, optikere, kontaktlinseoptikere og optometrister, fodterapeuter og social- og sundhedsassistenter omfattet, jf. bekendtgørelse nr. 877 af 4. august 2011 af lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed. Ikke-sundhedspersoner, der ikke fungerer som medhjælp for en sundhedsperson, og som foretager en simpel insemination, er dermed ikke omfattet af lovens anvendelsesområde.
…
Med forslaget vil ikke-sundhedspersoner, der foretager en simpel insemination, som nævnt ovenfor fortsat ikke være omfattet af lovens anvendelsesområde. Det bemærkes, at simpel insemination, hvor donorsæd uden nogen forudgående opbevaring eller forarbejdning deponeres i kvindens vagina af ikke-sundhedspersoner, heller ikke er omfattet af vævslovens krav til tilladelse som vævscentervirksomhed. Dette medfører, at vævslovens krav om, at donor er testet for smittemarkører og at oplysninger, der skal opbevares til sikring af sporbarhed mellem donor og recipient ikke opfyldes, ligesom indberetning af alvorlige bivirkninger og alvorlige uønskede hændelser ikke indberettes til Lægemiddelstyrelsen, med mindre donorsæd købes fra godkendt sædbank.
…”
Af lov om kunstig befrugtning § 23, stk. 1, fremgår, at der skal indhentes skriftligt samtykke til behandlingen fra kvinden og dennes ægtefælle, inden behandlingen påbegyndes. Dette samtykke kan alene gives på baggrund af både en skriftlig og mundtlig information om behandlingens virkninger og bivirkninger, herunder risici i forbindelse med behandlingen, jf. bestemmelsens stk. 2. Sundhedspersonen skal sikre, at samtykket fortsat er gældende, når inden behandlingen påbegyndes, jf. bestemmelsens stk. 4. Endvidere skal den behandlende sundhedsperson sikre, at der gives information om de civilretlige
12
virkninger af, at et par modtager donerede kønsceller i forbindelse med behandling med assisteret reproduktion, jf. lovens § 24, stk. 1.
Sundhedsministeren er ved bl.a. lov om kunstig befrugtning § 20, stk. 1, bemyndiget til at fastsætte nærmere regler for donation og anvendelse af donorsæd. Bemyndigelsen er udnyttet i bekendtgørelse nr. 672 af 8. maj 2015.
Af bekendtgørelsens § 15, stk. 1, fremgår, at sæddonoren skal give skriftligt samtykke til donationen. Forinden skal donor informeres mundtligt og skriftligt om konsekvenserne af sæddonationen. Af samme bestemmelses stk. 2 fremgår, at donor skal erklære sig indforstået med de vilkår og betingelser, der er fastsat for donation i loven om assisteret reproduktion og i bekendtgørelsen.
Vedrørende delegation af sundhedsfaglige opgaver – ”under en sundhedspersons ansvar”
Af sundhedslovens § 6, stk. 1, fremgår, at der ved sundhedspersoner forstås personer, der er autoriserede i henhold til særlig lovgivning til at varetage sundhedsfaglige opgaver, og personer, der handler på disses ansvar.
Af bekendtgørelse nr. 1219 af 11. december 2009 om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp (delegation af forbeholdt sundhedsfaglig virksomhed) § 1, stk. 1, fremgår, at en sundhedsperson kan delegere alle former for forbeholdt sundhedsfagligt virksomhed, jf. autorisationslovens § 1, stk. 3, til en medhjælp, dog med undtagelse af de i lovens §§ 2 og 3 oplistede situationer. Foretagelse af insemination fremgår ikke af bekendtgørelsens §§ 2 og 3.
Af vejledning om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp, vejledning nr. 115 af 11. december 2009 pkt. 2 fremgår bl.a.:
”…
Autoriserede sundhedspersoner med en forbeholdt virksomhed kan delegere til andre at udføre opgaver inden for den forbeholdte virksomhed (bruge medhjælp).
…
Der er heller ikke tale om at benytte medhjælp i bekendtgørelsens forstand, når f.eks. en læge informerer en patient om en behandling med henblik på, at patienten selv skal udføre behandlingen, f.eks. hvis patienten skal tage blodprøve på sig selv til måling af blodsukkerkoncentration eller koagulationsfaktor, eller hvis patienten skal injicere sig selv med insulin eller indtage anden medicin. Ved udførelsen heraf er der tale om selvadministration. Det gør sig også gældende, hvis
13
en pårørende, f.eks. forældre, hjælper. De pårørende handler i patientens sted og ikke som medhjælp for patientens læge.
…
Ved delegation skal den autoriserede sundhedsperson udvise omhu og samvittighedsfuldhed ved udvælgelse og instruktion af og ved tilsyn med den person, som opgaven er delegeret til. Ansvarsforholdene beskrives i vejledningens punkt 3.
…”
Af vejledningens pkt. 3.2. fremgår bl.a.:
”…
3.2 Den autoriserede sundhedspersons ansvar
…
Anvendelse af medhjælp forekommer i mange situationer, f.eks. ved en praktiserende læges delegation af opgaver til sin praksissygeplejerske eller andet personale på klinikken.
3.2.1 Udvælgelse af medhjælpen
En autoriseret sundhedsperson kan delegere en opgave inden for sit forbeholdte virksomhedsområde til både autoriserede sundhedspersoner og andre personer, uanset uddannelse og baggrund.
Ofte vil den autoriserede sundhedsperson delegere den forbeholdt opgave til andre autoriserede sundhedspersoner, der som følge af deres uddannelse er kvalificerede i udførelsen af opgaven, f.eks. delegation af medicingivning til sygeplejersker.
3.2.2 Instruktion af medhjælpen
En autoriseret sundhedsperson skal sikre sig, at medhjælpen har fået entydig instruktion i at udføre den delegerede forbeholdte virksomhed, og at medhjælpen har forstået instruktionen. Medhjælpen skal gøres bekendt med selve udførelsen af opgaven og skal instrueres i at kunne behandle eventuelle komplikationer, herunder gøres bekendt med hvornår der skal tilkaldes relevant hjælp.
Det skal endvidere fremgå af instruktionen, hvor langt delegationen rækker, så der ikke kan være tvivl herom.
3.2.3 Tilsyn med medhjælpen
En autoriseret sundhedsperson skal i fornødent omfang føre tilsyn med den person, den pågældende delegerer forbeholdt virksomhed til.
14
Omfanget af tilsynet vil altid bero på en konkret vurdering. Omfanget af tilsynet afhænger af den delegerede opgaves karakter samt af medhjælpens uddannelse, erfaring og kvalifikationer i relation til den konkrete opgave. Der skal føres et mere indgående tilsyn med udførelsen af en opgave, jo flere patientsikkerhedsmæssige risici der er knyttet til opgaves udførelse. Der skal også føres et mere indgående tilsyn med udførelsen af en opgave, hvis opgaven er uvant for medhjælpen, herunder hvis medhjælpen ikke via sin uddannelse er oplært i at udføre opgaven.
…”
Landsretterne har i en række tidligere straffesager vedrørende overtrædelse af lægeloven i forbindelse med akupunktørbehandling udtalt sig om, hvad der i denne forbindelse skulle forstås ved, at behandlingen var foretaget under en læges ansvar. Vestre Landsret udtalte ved dom af 11. marts 1992, trykt i U.1992.491 bl.a. følgende:
”…
Under de omstændigheder, der er lagt til grund af byretten, og som også lægges til grund af landsretten, findes ingen af de tiltalte at have haft noget grundlag for at anse tiltalte 1 for i den af tiltalen omfattede periode at have været medhjælp for tiltalte 2, der ikke i noget tilfælde som foreskrevet i Sundhedsstyrelsens cirkulæreskrivelse af 18. januar 1990 har undersøgt patienterne forud for behandlingerne eller kontrolleret deres tilstand efter behandlingerne.
…”
Østre Landsret udtalte ved dom af 25. marts 1986 i U.1986.624 bl.a. følgende:
”…
Efter bevisførelsen for landsretten må det lægges til grund, at T1 har modtaget undervisning i akupunktørvirksomhed i udlandet i overensstemmelse med hans forklaring herom. På baggrund heraf og under hensyn til hans flerårige praksis med akupunktørvirksomhed i København, sammenholdt med den omstændighed, at der efter det oplyste ikke findes nogen autoriseret akupunktøruddannelse eller normer herfor her i landet eller andetsted i Europa, finder landsretten ikke, at det - således som sagen foreligger til afgørelse - med rette kan fastslås, at T2 ikke har haft det fornødne grundlag for i medfør af lægelovens § 6 at indgå det under sagen omhandlede samarbejde med T1, et samarbejde indebærende, at denne under hans kontrol virkede som hans medhjælp ved akupunkturbehandlinger. Det er herved i overensstemmelse med forklaringen fra begge de tiltalte lagt til grund, at T1's udførelse af behandlingerne skete efter forudgående generel eller speciel drøftelse med og bemyndigelse fra T2 og under dennes kontrol. Det bemærkes herved,
15
at der ikke er forelagt landsretten oplysninger, der kan danne grundlag for
at kritisere de tiltaltes sondring mellem banale og ikke-banale tilfælde.
…”
Rettens begrundelse og resultat
Retten skal i nærværende sag tage stilling til, om den foretagne behandling skete inden for rammerne af børnelovens § 27 a, således at Mulig medmor kan registreres som barnets medmoder. Retten skal i den forbindelse tage stilling til, om lov om kunstig befrugtning blev overholdt, og om behandlingen foregik under en sundhedspersons ansvar, herunder om opgaven blev delegeret til parterne af parternes læge.
Ad lov om kunstig befrugtning
Det fremgår af de ovenfor nævnte forarbejder til børnelovens § 27 a, at lov om kunstig befrugtning forudsættes overholdt før end en part efter børneloven kan registreres som medmoder til et barn.
I nærværende sag fremstår det ikke klart i hvilket omfang parterne er blevet vejledt om hverken de civilretlige virkninger af behandlingen eller om behandlingens virkninger og bivirkninger, jf. lov om kunstig befrugtning § 23, stk. 2, og § 24, stk. 1. Retten må dog lægge til grund, at parternes læge i et vist omfang har vejledt om behandlingens virkninger og bivirkninger, idet denne dog ikke er givet skriftlig, jf. lovens § 23, stk. 2. I forhold til de civilretlige virkninger af den foretagne behandling, lægger retten til grund, at parternes læge kun i meget begrænset omfang har vejledt herom. Uagtet at begge sagens parter er forældre i forvejen, finder retten ikke, at denne vejledning på den baggrund kan undlades.
Retten lægger til grund, at der ikke blev aftalt nogen konkret dato for behandlingens foretagelse. Det har derfor ikke været muligt for parternes læge at efterse, om parternes samtykke stadig var gældende, da behandlingen blev foretaget, jf. lov om kunstig befrugtning § 23, stk. 4.
Retten må endvidere lægge til grund, at sæddonoren ikke har modtaget hverken mundtlig eller skriftlig vejledning om konsekvenserne af sæddonationen som beskrevet i bekendtgørelse om assisteret reproduktion § 15, stk. 1, da parternes læge ikke har mødt sæddonoren.
Retten må derfor konstatere, at lov om kunstig befrugtning på flere områder ikke er overholdt.
Ad sundhedspersoner og ”under en sundhedspersons ansvar”
Det er forudsat i både lov om kunstig befrugtning § 1, stk. 1, samt børnelovens §
16
27 a, stk. 2, jf. stk. 1, at den kunstige befrugtning skal være foretaget af en sundhedsperson eller under en sundhedspersons ansvar.
Parternes læge er omfattet af begrebet sundhedsperson, jf. bl.a. sundhedslovens § 6, stk. 1.
Efter indholdet i bekendtgørelse nr. 1219 af 11. december 2009 om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp og vejledning nr. 115 af 11. december 2009 om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp, lægger retten til grund, at parternes læge havde hjemmel til at uddelegere opgaven om insemination – uanset at ingen af parterne har en sundhedsfaglig baggrund.
Retten må imidlertid også tage stilling til, om der faktisk skete en delegation, herunder om delegationen havde et reelt indhold, eller om der i stedet var tale om en sundhedsfaglig vejledning i selvadministration.
I overensstemmelse med vejledning om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp og afgørelserne U.1992.491 og U.1986.624 skal der herved lægges vægt på bl.a. den vejledning lægen har givet, parternes sundhedsfaglige baggrund, mængden af tilsyn i forbindelse med delegationen og kompleksiteten af behandlingen. Endvidere må retten lægge vægt på sagens konkrete omstændigheder, herunder at opgaveansvaret blev lagt over til patienten og/eller patientens samlever.
På den ene side har parternes læge vejledt parterne om, hvordan inseminationen og donationen skulle foretages, om hvilket udstyr de skulle bruge, og om at inseminationen skulle foretages med dages mellemrum. Derudover fremgår det både af lægens forklaring og af forarbejderne til lov om kunstig befrugtning, at insemination er en så simpel behandling, at den kan udføres uden nogen form for lægelig eller sundhedsfaglig ekspertise, ligesom parternes læge har forklaret, at der ikke var nogen patientmæssige risici ved behandlingen. Nødvendigheden af at holde tilsyn med behandlingen mindskes derfor også.
På den anden side skete delegationen til patienten og/eller patientens partner, hvilket taler for, at der var tale om sundhedsfaglig vejledning i selvadministration. Derudover førte lægen ikke nogen former for tilsyn med behandlingen, selv om ingen af parterne er sundhedsfagligt uddannede eller havde prøvet behandlingen tidligere, ligesom der som beskrevet ovenfor ikke var aftalt nogen konkret dato for behandlingens foretagelse.
Efter en samlet afvejning af disse forhold, er det rettens opfattelse, at der ikke var tale om en reel delegation af opgaven, men derimod en vejledning i
17
selvadministration. Retten har herved særligt lagt vægt på, at opgaven blev delegeret til patienten og/eller patientens samlever uden nogen form for tilsyn fra lægen.
Det er endvidere rettens opfattelse, at opgaven om insemination ikke kan delegeres til parterne selv på den måde, som det skete på i nærværende sag, uden at parterne tillige mister muligheden for at få registreret medmoderskabet efter børneloven, idet man fra lovgivers side har ønsket at udelukke medmoderskab, både i tilfælde, hvor graviditeten opnås ved seksuelt samvær med en mand og i tilfælde, hvor parterne selv forestår inseminationen uden deltagelse af en sundhedsperson. Det afgørende moment i denne sammenhæng er således, at der ikke har været et professionelt opsyn med, hvad der foregik.
Derudover er det ud fra indholdet af forarbejderne til både børneloven og lov om kunstig befrugtning sammenholdt med bestemmelserne i bl.a. vævsloven samt bekendtgørelse nr. 58 af 18. januar 2019 om kvalitet og sikkerhed ved håndtering af humane væv og celler, rettens opfattelse, at lovgiver ikke alene har ønsket at forhindre hjemmeinseminationer uden deltagelse af sundhedspersoner ud fra et ønske om at sikre, at parterne er informeret om de civilretlige og lægelige virkninger af behandlingen, men tillige også ud fra et hensyn til andre sikkerheder, såsom screening af og opsyn med donorer, for bl.a. at sikre, at børn ikke fødes med arvelige sygdomme og for at sikre, at en donor ikke kan medvirke til at bringe for mange børn i verdenen. Dette hensyn er ikke varetaget i nærværende sag, da parternes læge end ikke har mødt donoren.
Det er således rettens opfattelse, at væsentlige garantier i lov om kunstig befrugtning ikke er overholdt, herunder vedrørende vejledning af sæddonoren og til dels vejledning af parterne i forbindelse med behandlingen. Dette forhold sammenholdt med, at parterne selv forestod behandlingen og denne derfor ikke foregik under en sundhedspersons ansvar gør, at bestemmelsen i børnelovens § 27 a, stk. 2, jf. stk. 1, ikke er overholdt. Det er derfor rettens opfattelse, at parternes anmodning om registrering af medmoderskab ikke kan tages til følge.
THI BESTEMMES:
Mulig medmor kan ikke registreres som medmoder til det af Mor den Dato 2021 fødte barn.